09级《旅游法原理与实务》复习纲要.docx

09级《旅游法原理与实务》复习纲要.docx

《09级《旅游法原理与实务》复习纲要.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《09级《旅游法原理与实务》复习纲要.docx（18页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

09级《旅游法原理与实务》复习纲要

考试题型包括单选、多选、名词解释、简答和论述题，合计100分。

第一章旅游、经济与法的关系导论

第一节旅游、经济与法的关系

法律规则决定了风险损失在各方之间的分配。

二、经典交易理论的缺陷

（一）交易理论强调公开报价的承诺是不可强制履行的。

　　　补救：

只要受约人合理地相信承诺并因此损害了他的利益，法庭通常会强制立约人履行承诺或赔偿受约人的信赖损失。

（二）交易理论强调尊重个人自主权，对明显缺乏公平或违反传统道德的契约也要求强制履行。

　　　创新：

法官更加尊重集团、社会的公平标准，较少拘泥于个人的自主权。

二、侵权法、财产法和合同法之间的区别

１、三者的区别可以根据它们干预私人关系的程度来识别。

２、实质区别：

（１）合同法在以下情况下涉及到人们的关系，即他们的事前谈判成本低，并因而缔结成一种合同关系；

（２）侵权法在以下情况下涉及到人们的关系，即他们有关伤害的事前谈判成本高，并因此不能缔结成一种合同关系。

第四节关于犯罪和刑罚的经济理论

犯罪行为伤害的是公众的利益。

二、犯罪与私人法律行为的区别

　３、民事赔偿和刑事制裁通常是相互独立的。

如果完美的损害赔偿是不可能的，那么，取缔刑法并代之以侵权行为法，以致用损害赔偿代替刑罚，可能是无效率的。

　１、赔偿具有局限性，因为有些损害不可弥补。

　２、允许施害人伤害受害人会侵犯后者的自由。

　３、刑罚可以使非法行为的预期成本高于合法行为的预期成本，从而阻止财产性犯罪。

四、法的进化与现代化

（一）法的发展大趋势是日渐科学、严谨和人本位

（二）商品的市场化促进了法的现代化

1、法是以经济价值为媒介，来调整当事人权利与义务

2、法的现代化的标志：

质的提高和量的普及

3、法的现代化概念

（1）法是全体人民共同意志和利益的体现

（2）法是现代法律科学方法论的产物

（3）法是为现代化社会建设服务的工具

第二节权利与义务交换的原理

权利不仅是法的起点，也是权利公平交换自治的基点和实现法治目标的媒介。

三、权利与义务交换的原理

（一）义务的本质与特征

1、本质：

义务是与权利相对的，与权利具有对等相对价值或绝对价值，实现权利交换公正、有效、有序配置的强制性代价的体现形式。

（二）权利与义务交换的原理

权利义务的对等设置，是商品公平交换原理的体现

1、义务的法定地位取决于权利的法定地位

2、没有无价值的权利，也没有无价值的义务

第三章关于旅游活动的商事法律概述

第一节　商法的概念和特征

一、商的概念〖台湾〗张国键《商事法论》：

在法学上判断商的标准有两个方面：

第一，经营。

经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。

第二，商事登记。

看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。

二、商法的概念

（一）定义

商法，也称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。

第三节商法的基本原则

一、效益至上，兼顾公平原则

（一）公平原则

公平是民商法的精神，尽管民商法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其一言以蔽之的说明，必须用得着公平二字。

舍却公平，民商法将不成其为民商法。

（二）效益原则

1、在市场经济条件下，如何使资源的利用达到最大化，不仅是经济学的目标，也是法学的目标。

2、民商法作为私法，也必然以追求效益为价值取向。

（三）效益至上，兼顾公平

1、当公平和效益原则发生冲突时，哪个更为重要？

2、商法和民法的价值取向有所不同。

民法最基本的价值取向是公平，强调公平至上。

商法最基本的价值取向是效益，强调的是效益至上。

3、效益至上的原因：

（1）经济原因----市场经济。

（2）法律原因----商法规范的技术性。

二、安全至上，兼顾效率原则

1.效率与效益

短期消灭时效主义、交易定型化规则

2.安全原则

维护交易安全原则（政府干预主义、公示主义、外观主义、严格责任主义等）

3.安全至上

三、诚实信用原则

民法中的诚实信用原则和商法中的诚实信用原则是不同的，民法中固然存在诚实信用原则，但是，诚实信用原则只有在商法中才能将其作用发挥到极致。

四、商事主体法定原则

（一）商事主体类型法定

当事人只能在商法规定的类型的范围内选择，否则不会得到法律的承认和市场准入。

（二）商事主体内容法定

　　　商法对各类主体的组织关系和财产关系在法律中予以明确规定，当事人不得擅自变更。

（三）商事主体程序法定

　　　设立、变更和终止商事主体，必须遵守商事法律规定的程序。

二、商法的渊源

我国商法的渊源主要包括：

1.法律

2.行政法规和地方性法规

3.国际条约和国际惯例

4.立法与司法解释

5.商事自治规则

第四章关于旅游活动的商事法律制度

第一节商事主体概述

二、商个人

（一）商个人的概念和特征

1、概念

　　　是指按照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格，独立从事商事行为，依法承担商法上的权利和义务的个体。

（在我国，商事个人包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。

）

２、特征

①依法取得商事主体资格。

（商事登记）

②独立从事商事行为，享有并承担商法上的权利和义务。

③是个体。

（二）商个人的价值

1、优点：

（１）经营灵活；

（２）法律规制相对宽松；

　（３）可以充分保持营业秘密。

２、缺点：

（１）资金少，筹资受到限制；

（２）经营范围受到法律严格限制；

（３）出资人负无限责任，风险很大。

三、商法人

（一）商法人的概念和特征

　1、概念

　　　商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和义务的组织。

　２、特征

　（１）依法设立，有独立人格，承担有限责任。

　（２）具有独立的财产和财产权。

　（３）具有统一的组织机构。

（二）商法人的价值

1、优点：

（１）商主体可以有效地积聚和利用人力财力物力资源；

（２）法人资格不受自然人生死影响，有永续性，可以经营长期性事业；

（３）投资者可以得到最大的利益而只承担最小的风险。

２、缺点

（１）受国家法律的严格干预，设立程序复杂；

（２）规模一般较大，缺乏灵活性；

（３）因法律干预，不能充分保持营业上的秘密。

四、商合伙

（一）商合伙的概念和特征

　１、商合伙，是指两个或两个以上的合伙人，按照法律和合伙协议的规定，共同出资、合伙经营、共担风险、共享收益，对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。

2、特征

（１）商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建。

（２）商合伙设立的基础是合伙合同。

（３）商合伙的财产为合伙人共有。

（４）商合伙的合伙人是共同经营关系。

（５）各合伙人对合伙的债务承担无限连带责任。

（二）商合伙与商法人的区别

1、商合伙是非法人企业，这是商合伙区别于商法人的主要法律特征。

2、商合伙非法人地位的更为特别的表现则是其不是独立的纳税主体，不需象公司一样单独交纳法人所得税，这是实践中投资者选择采用商合伙的十分重要的原因。

（二）商事能力

1、商事能力的概念

商事能力是商主体在商法上的商事行为能力和商事权利能力的统称。

它是指商主体依据商业登记所核定的经营范围，从事商行为的资格限制。

六、商事登记

（一）商事登记的概念和特征

1、概念

商事登记，也叫商业登记，是指商主体为了设立、变更或终止其主体资格，依照法律规定的内容和程序向登记机关提出申请，经登记机关审查核准予以登记注册的法律行为。

（二）商事登记的种类、内容和意义

1、种类

开业登记、变更登记、注销登记

（三）商事登记的主管机关

•我国的商事登记的主管机关是特定行政机关----工商行政管理局。

七、商业名称（商号）

（一）商业名称的概念

商业名称，也称为商事名称或商号，是指商事主体从事商事行为（营业）时所使用的用以表彰自己独特法律地位的名称或名号。

（五）商业名称选用和登记

1、商业名称的结构

行政区划名称——字号——行业——组织形式

2、我国商业名称选用规则

单一性、显著性、正当性、公序良俗、特别限制等规则。

（六）商业名称权

1、商业名称权的概念

商业名称权，也称为商业名称专用权，是商事主体基于商业名称登记而取得并享有的，对其登记注册的商业名称的排他性专有使用权。

2、商业名称权的特征

排他性、区域性、公开性、转让性和终身性。

（二）商事账簿的分类

１、会计凭证

　　（１）原始凭证（２）记账凭证

２、会计账簿

（1）日记账

（2）分类账（3）总账

３、财务会计报告

（1）会计报表：

资产负债表、损益表、财务状况变动表等

　（２）会计报表附注

　（３）财务情况说明书

第二节　公司法和企业破产法

一、公司的概念

（一）我国公司的法定定义

“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。

”

公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十

股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。

二、公司法的立法宗旨

1.保护公司本身利益

2.保护股东的利益

3.保护债权人的利益

4.保护社会公共利益

三、公司法的基本原则

1、有限责任原则

（1）有限责任原则的概念

股东以其出资或所持有的股份为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对外承担责任。

通常的表述是：

法人独立承担责任，其成员承担有限责任。

☆有限责任原则，被称为公司法人制度赖以存在的基石。

（4）有限责任原则的限制——法人人格否认制度。

②公司法人人格否认的概念

公司法人人格否认，是指对于已经具有独立资格的法人组织，在具体的法律关系中，如果其成员出于不正当目的滥用公司法人人格，并因此对债权人造成损害的，法院可以基于公平正义的价值理念，否认该法人的独立人格，而责令法人的社员直接对法人的债务承担连带责任的一种法律制度。

③理论依据

其一，是民法“权利不得滥用”原则在法人法领域的扩张和体现。

如果说诚实信用原则是从主观内省的角度对权利的行使进行限制的话，那么权利不得滥用原则则是从客观外现的角度对权利的行使进行限制。

法人人格否认便是这个原则的体现。

其二，是权利义务相一致原则的适用和体现。

公司股东承担有限责任的权利是以股东放弃对其出资财产所有权和直接控制权的义务相对应，进而达到权利与义务的平衡的。

如果说公司法人人格制度是从肯定的方面来建立这种权利和义务的平衡，那么法人人格否认制度的意义就在于从否定的方面来保证这种平衡。

不尽义务就不享有权利。

其三，是应公平原则要求的救济措施。

有限责任，实现了股东的投资利益的最大化和投资风险的最小化，但是投资的客观风险在总量上并未减少，只不过是从投资者身上转移到了公司的债权人的身上而已，这本不公平。

法人人格否认制度在于通过对分离原则实施救济程序，来保证公平价值目标的实现。

　其四，是公司法人人格制度的发展和补充。

　法人人格否认制度的最终目的，不在于否认法人独立人格，而在于弥补法人人格制度的缺陷，使其能更好地发挥作用。

④适用范围

具体适用情况：

A.股东与公司之间财产混淆不清。

B.股东抽回注册资本，或者股东不依公司法规定的标准而超比例地分配股利。

C.虚设法人滥用公司法人人格。

如采用虚假出资、虚构股东而设立公司。

D.利用公司回避合同义务，利用法人或新设法人进行债务规避。

E.公司实际上是股东的代理人。