对正当防卫和防卫过当的探究.docx

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对正当防卫和防卫过当的探究

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【内容摘要】正当防卫是大陆法系刑法上的一种概念，表示“对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权力所为之行为”。

而防卫过当作为应当承担刑事责任的犯罪行为，其理论研究和实际认定直接影响公民防卫权的行使。

由于立论前提的不当，导致我国刑法学界对正当防卫和防卫过当的认识产生了一定的失误，也导致司法实践与刑法理论的分离。

本文将通过对正当防卫与防卫过当的概念及其构成要件等法律问题进行分析，提出了正当防卫与防卫过当在司法实践中的适用。

【关键词】正当防卫防卫过当界限分析完善建议

一、正当防卫概说、成立条件及其意义

（一）正当防卫的概念

我国1997年对《中华人民共和国刑法》进行了重大的修改,修改后的立法比以前的立法有了较大的进步，其中一个显著的特点就是突出和加大了对正当防卫行为的鼓励和保护力度。

我国《刑法》第二章第20条对正当防卫规定:

"为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。

从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。

正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，在合法权益受到不法侵害的时候，采取的对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。

其主观上应认识到不法侵害是正在进行，且其目的是为了保护合法的权益，是国家机关公力救济的补充。

我国刑法对正当防卫的规定有两种；一是刑法第二十条第一款规定的一般正当防卫。

二是刑法第二十条第三款规定的特殊正当防卫。

正当防卫行为客观上具有对不法侵害人造成一定的人身或财产损害，因此具有犯罪的外在形式，但正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在的本质区别。

（二）正当防卫必要限度的内涵及其在司法实践中的运用

正当防卫的必要限度是正当防卫的核心问题，它既是正当性的重要条件，也是正当防卫与防卫过当的分界线。

在司法实践中，几乎每一个正当防卫案件都要涉及必要限度的判断。

但是，目前，我国法律并没有对正当防卫的必要限度具体的标准，而它对于司法实践却有着直接的指导意义刑法第二十条第二款：

“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

”这说明正当防卫是一个质和量的统一体，明显超过必要限度，正当的行为就会变成有害的行为，无罪的行为就会变成有罪的行为。

我国法律并未对正当防卫的“必要限度”具体的标准，但其对于司法实践有着直接的指导意义。

因此，有必要对正当防卫的“必要限度”予以研究。

正当防卫的必要限度是指法律的允许防卫人通过防卫行为侵害所必需的防卫强度。

正当防卫既然以正在进行的侵害为目的，那么认定防卫行为是否明显超过必要限度，应看行为的强度是否是侵害所必需的。

例如防卫人张某采用的方式可对侵害人李某造成侵害，但张某却重伤了李某，那么张某的行为明显地超过必要限度，其行为构成防卫过当；如按当时条件，用的方法不能侵害，那么张某的行为就是正当防卫。

在实施正当防卫时，为了侵害，防卫行为必须具有一定的强度，这是不可否认的。

但是，法律一视同仁地一切权益，要求正当防卫在侵害的前提下尽可能减少损害侵害者的利益，这也是不容忽视的。

（三）正当防卫必要限度的认定

防卫需要是侵害行为和防卫行为双方在一定条件下的力量对比关系，认定正当防卫的必要限度，必须把侵害和防卫双方放在特定的中加以考虑。

认真分析防卫的时间、地点，侵害对权益的实际，以及侵害人和防卫人双方的情况对于确定防卫人采取何种防卫行为才是侵害所必需的强度，即是确定防卫必要限度在具体案件中的表现形具有现实的意义。

在确认必要限度的时候，可将决定防卫强度诸因素分成三类：

1、侵害方的情况；2、防卫方的情况；3、客观条件。

由此可看出这些因素对防卫强度的影响和作用。

1、侵害方面的情况

（1）侵害的性质：

即指侵害是侵害何种内容的权益的行为。

一般说来，反击侵害人身的行为比反击侵害财产的行为的强度要大，如果侵害的性质发生了变化，防卫的强度也要相应变化。

（2）侵害的强度：

在一般情况下，可以说侵害的强度决定正当防卫的强度从而决定必要限度，但不能要求两种强度绝对相等。

所谓侵害的强度，它包括行为的性质，这一行为对客体所造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。

在具体案件中要把以上几个因素综合考虑。

在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，一般来说不存在越过正当防卫必要限度的问题。

在防卫强度大于侵害强度的情况下，是否明显超过正当防卫的必要限度，要综合全部案情进行认定。

如果大于侵害强度的防卫强度是正在进行的侵害新刑法条文释义所必需的，就应该认定为没有明显超过正当防卫的必要限度，否则，就是明显超过了正当防卫的必要限度了。

（3）侵害的缓急。

来势凶猛的侵害比相对缓和的侵害强度要大，对此，防卫人往往没有充分时间来选择适当的防卫强度。

在某些情况下，侵害已着手，形成侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，这时并不存在侵害强度，在此情况下，应以侵害的缓急作为确定正当防卫是否明显超过必要限度的具体标准。

（4）侵害主体及主观方面的情况：

一般来说，有的侵害比现场突发的侵害的危害性大；性格硬的人实施的侵害比性格懦弱的人危害性大，因此，防卫的强度也相应增大。

同时，同样性质的侵害，几个侵害人实施比一个人实施的危害性要大，所以，当多人对一人进行侵害时，防卫的强度也要大一些。

2、防卫方面的情况

（1）所得权益的性质和大小：

侵害的性质和防卫人的权益的性质不尽相同，同样是财产侵害，就害国家财产和个人财产之分，重要物资与一般物资之分，价值较大的财产与价值较小的财产之分。

所以防卫人在选择防卫强度时，应考虑到所的权益的性质和大小，不能仅强调只要是权益，就可以用任何防卫方法进行防卫。

根据侵害的权益在确定正当防卫必要限度中的作用，为重大的权益而将侵害人，可以认为是正在进行的侵害所必需的，因此，没有超过正当防卫的必要限度。

反之，为轻微的权益，即便此不能，造成了侵害人的重大伤亡，由于其所得权益性质决定了这不是为正在进行的侵害所必需，因此不能否认其明显超过了正当防卫的必要限度。

（2）防卫的工具：

防卫工具使用是否得当，在确定正当防卫是否明显超过必要限度，有重要的意义。

司法实践中，防卫工具使用的情况十分复杂，需要在不同的案件中具体分析，但总的来说，不外乎有几种情况：

①防卫人自备防卫工具。

对于这种案件，防卫人往往已知道侵害人将加害自己，于是随身携带防卫工具以期有备无患，结果正好在正当防卫中使用了防卫工具。

由于侵害人一般对防卫人携带防卫工具并不知情，所以往往造成较重的人身伤亡。

但防卫人事先携带了防卫工具，所以，只要其防卫强度是为侵害所必需的，那么，就是没有超过正当防卫的必要限度。

如果防卫人携带的法管制刀具，甚至法管制的，只要是防卫人的防卫行为没有超出必要限度，就不能认为是防卫过当或造成其他犯罪，至于非法携带的工具构成犯罪就另当别论。

②就地取材的防卫工具。

由于受时间和地点的，防卫人在受突然袭击时一般没有选择适当的防卫工具的余地，往往操起什么就是什么。

对此，防卫人不能选择与侵害人相当的防卫工具，也不能认为防卫人使用了致命的防卫工具就是防卫过当。

只要防卫人没有对侵害人造成不应有的重大，也应该认为其行为没有明显超过必要限度。

对于当场从侵害人手上取得的防卫工具，如果侵害人只是用于比划，而未想真正加害防卫人，而防卫人夺过工具将侵害人致于死地，这就应该是防卫过当了。

3、防卫的客观条件是指实行正当防卫的时间、地点和等客观情况。

（1）防卫的时间：

一般来说，同样强度的侵害，在夜幕的掩护下，侵害者胆大妄为，侵害的防卫强度要相应地增大，对于打击部位及打击后果也难以掌握，而为防卫人本人的人身，防卫人往往竭力反击，所以确定正当防卫的必要限度，不能不考虑防卫时间的影响。

（2）防卫的地点：

防卫地点一般情况下取决于侵害的发生地点，而犯罪往往精心选择那些地处偏僻，人烟稀少的，以便使犯罪目的更加容易。

对于这种情况下的侵害实行正当防卫，其防卫显然要恶劣一些。

如果侵害是发生在通街闹市，由于过往的行人较多，防卫人得到救援的机会大一些，其防卫地点也较占优势，尤其是对那些入室进行侵害的人实行正当防卫，更应注意防卫地点这一特殊因素。

（3）防卫的背景：

即指实施防卫时的社会治安背景。

在社会治安混乱，犯罪活动的下，侵害的防卫强度就要比社会治安稳定的时期要大一些。

以上分析了影响防卫强度的各个因素，这只是在逻辑上所做的划分和论述，在防卫实践中，这些因素是紧密地交织在一起的，相互联系，彼此制约。

只有综合分析各种因素对当时当地侵害的防卫强度的作用，才能得出某种防卫强度是否为侵害所必需的结论。

当然，对正当防卫的必要限度不能要求过严，只要防卫行为的损害程度与侵害行为可能造成的损害程度不是相差得很悬殊，就应该认为没有明显超过正当防卫的必要限度，就是正当防卫。

二、防卫过当的概念与构成要件

（一）防卫过当的概念

防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度情况，明显超过必要的防卫限度给不法侵害人造成重大伤害，因而依法应当承担刑事责任的行为。

我国刑法第20条第2款规定：

“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。

从其定义来看，防卫过当是正当防卫明显超过必要限度重大损害的行为，和正当防卫既有本质的区别，又有密切的联系。

行为人对过当结果的发生具有罪过的，其防卫行为在法律上被评价为违法，与正当防卫性质迥然而异。

（二）对防卫过当认定的一般规则

根据我国正当防卫理论和司法实践经验，认定防卫过当的规则有以下几种：

1、从不法侵害的强度方面来认定防卫过当。

不法侵害的强度是一个综合系统指标，既要分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等，又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度。

经过对比系统分析和综合研究，如果认定防卫强度和不法侵害强度基本相当，那正当防卫不过当，而如果防卫强度明显大于不法侵害强度，这种强度又不是制止不法侵害行为所必须的，即是悬殊的或是完全多余的这就应认定为防卫过当，应负刑事责任。

2、从正当防卫的时间性上来认定防卫过当。

正当防卫的时间性就是要求正当防卫人认清不法侵害的紧迫性，如果防卫人不立即采取防卫行为，就会造成国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益遭到侵害。

例如面对猝不及防的突然打击，防卫人在仓促应被动战的情况下，防卫意识和意志均在瞬间形成的，这就要对正当防卫必要限度采取较为宽松的认定，即防卫不过当。

但是如果防卫人有时间采取其他强度小的措施就能制止这种不法侵害的，而没有采取，造成侵害人重大伤亡的，应认定为防卫过当，该行为不能成为法定免责事由，应负刑事责任。

3、从正当防卫保护的法益性质来认定防卫过当。

这是认定防卫过当最关键的因素和最重要的认定规则。

正当防卫所保护的法益性质，决定着不法侵害行为的性质，从一定程度上决定着正当防卫的强度和时间上的缓急。

为防止重大法益遭受不法侵害，例如我国刑法第20条规定的对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪，进行的防卫造成不法侵害人死亡的，属于正当防卫行为，不是防卫过当，不负刑事责任。

而对于一般轻微的法益遭到的不法侵害，即使防卫行为不能保护，也不能造成不法侵害人重大伤亡。

例如有人抢劫自己手里的一斤蔬菜，就不能无限度的防卫造成侵害人重伤或死亡，这是由法律所保护的法益性质所决定的，否则就应认定为防卫过当。

三、正当防卫与防卫过当的界限分析

（一）正当防卫与防卫过当的辩证关系分析

正当防卫和防卫过当，是一般与特殊的关系。

正当防卫不负刑事责任是一般原则，防卫过当负刑事责任是例外。

防卫行为构成为防卫过当，其前提条件，必须具备正当防卫性质。

也只有在正当防卫的前提下，才有可能出现防卫过当之情形。

防卫挑拔、不