想说利乐垄断不容易.docx

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想说利乐垄断不容易

想说利乐垄断不容易

　　近一年来，利乐这家全球最大的软包装供应商逐渐受到人们的关注，不过似乎一开始它就是以“负面”的姿态走进媒体的视线，倍受“垄断”质疑。

然而“声讨”之中，法律和事实依据在什么，能采取什么实质行动呢，想说利乐垄断不容易。

　　利乐遭到的垄断质疑是，它控制着全球75%的软包装市场份额，在国内无菌包装机和无菌包装材料市场占有90%以上的份额，并凭借其在我国无菌包装机市场的垄断地位，采用搭售等方法，迫使购买了其设备的客户使用其包装材料，压制公平竞争。

对此，以山东泉林公司为代表的企业已经向国家有关部委和协会反映，他们希望首先通过协会和政府有关部门协调，并表示可能采取进一步法律行动。

　　如果有关政府部门和协会介入此事，进行有实际约束效力的“协调”，其权力的行使必须有法律依据，必须符合行政法和WTO规则的要求，不能有超越法律的行政权力，不存在所谓“进一步的法律行动”，不然就又有企业有问题不找“市场”，找“市长”之嫌。

　　我国曾经针对市场竞争关系颁布了一些法律、法规、规章和规定及文件，这其中包含了一些反垄断规范，但是这些法律主要针对行政垄断，对经济垄断规制较少，对利乐公司及其行为没有适用性。

而且这些法律主要是国务院及其部委颁布的行政性法规、规章和政策性文件以及各地方法规、规章，效力层次整体较低，缺乏权威性，其本身的禁止性规定一般仅表明政策态度和方向，操作性不强，法律责任不到位，执法权力不明确、不充分，缺乏执行程序。

　　《反不正当竞争法》规定经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

《价格法》规定经营者定价，应当遵循公平、合法和诚实信用的原则，定价的基本依据是生产经营成本和市场供求状况，经营者不得相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益，不得违反法律、法规的规定牟取暴利。

《制止价格垄断行为暂行规定》对价格垄断行为和市场支配地位作出了定义，也规定了经营者不得凭借市场支配地位，违反法律、法规的规定牟取暴利。

但这些法律规范仍然是“粗线条的”，如果没有其他法律的配套规定，适用起来也有很大困难，难以认定垄断，需要未来的《反垄断法》提供足够的反垄断法律依据。

　　《反垄断法》一直被认为是市场经济的宪法，对市场竞争关系、国家和市场的关系和整个市场秩序有深刻的影响。

各方围绕《反垄断法》制定的必要性、立法体例、调整对象、规制原则、执法机构的设置及其权力等一系列问题进行了广泛而持久的讨论、辩论和研究。

《反垄断法》虽然勾勒出反垄断法的基本框架，但是仍然在进一步调整中，所以尽管《反垄断法》已经进入立法程序的最后阶段，但在近期出台仍然具有不确定因素。

　　虽然利乐曾经被欧盟认定垄断，但是欧盟和中国的市场竞争格局不同，有其自己的竞争法，欧盟处理垄断的方法和结果只能作为我们处理利乐中国垄断问题的借鉴。

未来我国出台《反垄断法》之后，如果要对利乐垄断采取法律规制，可能面临一系列问题。

　　市场支配力及其确认标准

　　垄断的普通意义是对供给和价格的控制，有关方面认为利乐在出售包装机时搭售包装材料，将其在包装机市场上的支配力延伸到包装材料，并且利乐在无菌包装材料市场上索取垄断高价，构成垄断。

　　从反垄断法理论上说，无论是索取垄断高价的剥削性垄断行为，还是搭售的妨碍性垄断行为，构成两种垄断行为有一个共同的前提，即滥用市场支配力。

根据世界各国反垄断的立法和实践，要确定一个市场主体进行垄断首先需要证明它有“市场支配力”。

具有市场支配力的企业具有一定的经济实力，有能力在相当程度上独立于它的竞争者、客户和最终消费者而行为，为所欲为地实施其经营战略，完全以符合自己利益的方式影响市场的竞争条件，妨碍相关市场的有效竞争。

如果要说利乐垄断，首先要证明利乐具有市场支配力。

　　关于市场支配力的认定标准有许多观点，有所谓的市场绩效标准，即如果一个企业的盈利大幅度超过了它在竞争性条件下的盈利，就可以认定该企业拥有市场支配地位；有所谓市场行为标准，即如果一个企业可以不受竞争者的产品价格以及其他方面经营决策而制定自己的产品价格或者其他方面的经营决策，这个企业就具有市场支配地位；还有所谓的市场结构标准，即如果一个企业在相关市场长期占据较高的市场份额，这本身就说明该企业具有市场支配力。

　　采取怎样的判断标准将直接影响对利乐行为性质的认定。

市场绩效标准难以让人信服，因为其理论基础是，在竞争性的市场条件下，企业的产品销售价格应当等于边际成本，而人们并不能精确确定企业的产品的边际成本，边际收益等于边际成本也只是完全竞争模型的假设，市场行为标准又有循环论证之嫌，单纯的市场结构标准也不合适，因为市场份额是历史的、静态的，它说明的是企业过去的竞争力，不能确定企业今后的市场地位。

　　认定利乐是否具有市场支配力需要合理而可操作的标准。

未来应当综合利乐的市场份额及能够影响竞争的其他因素来判断利乐的市场支配力，这些因素有，企业与其竞争者的市场份额之间的相对优势，市场的潜在竞争，企业的技术优势等。

　　相关市场的界定

　　要判断市场支配力，首先要界定相关产品市场，目的是确定市场规模，识别市场上竞争这以及主要客户和消费者，这是非常重要的，相关产品市场范围界定的大小将直接决定一个企业在该市场上所占市场份额的大小。

　　我们所熟悉的利乐公司的主要产品利乐包和利乐枕都是无菌纸质复合软包装材料，如果把无菌纸质复合软包装材料作为一个市场，利乐公司的产品占有绝对的市场份额。

但是从产品替代性角度看，有相当一些其他种类的包装材料在一定程度上能够替代无菌纸制复合软包装，能够满足商品安全和稳定的储藏、运输需求。

随着中国饮料市场需求的迅速扩大和多元化，对包装材料的需求也在迅速扩大和多元化，以包装企业争夺最为激烈的奶制品市场为例，按地域体系，乳品包装可以分为本地包装、区域包装和全国包装，按价值体系，乳品包装又可以分为高档包装、物超所值包，按材质，分为纸质包装和塑料包装，按储藏温度，分为常温包装和低温包装。

如果把整个无菌包装材料作为相关市场，利乐公司的包装材料产品在其中的市场份额就小得多了。

不同包装材料需要相应的包装机，这样利乐公司的包装机的市场份额也相对小了。

　　尽管泉林公司认为，纸质无菌包装需要用专用设备，投资高昂，设备运转需要昂贵和复杂的维修服务体系，行业的进入和退出壁垒很高，不同的包装形式之间的竞争只有在客户进行投资选

　　择时才产生，客户一旦进入该领域，其后整个设备寿命期内被锁定单一形式的包装耗材上，但是从长期来看，随着中国饮品市场的飞速增长，客户依然能够在不同包装形式之间做出选择，我们已经可以看到许多品牌的饮料已经使用了不同品牌和不同类型的包装材料。

　　所以，把利乐产品放在不同的市场范围内考察，它的市场份额会完全不同，产品市场界定越宽泛，竞争越激烈，利乐的市场支配力就越低，从产品的可替代性和它们之间的竞争角度看，应该对利乐产品的相关市场进行比较宽泛的界定，由此考察利乐的市场支配力。

　　销售量和销售额一般能够较好地反映同一市场上的生产商或者销售商的相对地位和力量。

反垄断执行机构确定市场份额时，可以采用市场信息，例如公司的评估报告及产业咨询机构和行业协会的研究报告，还可以要求相关企业提供信息，但是这些是非公共的信息，经常涉及相关企业的商业利益，持久和复杂的反垄断程序肯定会影响它们的经营，而且并不一定真正符合他们的利益，所以即便是反垄断法规定了执行机构调查的权力和相关企业提供信息的义务，相信反垄断程序进行起来也是相当困难甚至是尴尬的。

　　市场的可竞争性

　　一个市场主体可能因为技术、营销、市场先入和政策优势等因素占有相当的市场份额，但只要市场是开放的、可竞争的，这些优势都不是绝对的。

资本一定会流向高回报率的产业，只要市场不存在行政权力设置的壁垒，任何企业通过竞争取得的垄断优势都是暂时的，市场是竞争、垄断、被超越、再竞争的过程。

　　利乐在上世纪70年代较早进入中国，在国内的包装市场上已经形成自己相当的优势，但是随着中国的日益开放和市场需求增大，国际上其他包装企业已经积极开拓中国市场，如美国的国际纸业公司、OI公司、瑞士工业集团、澳大利亚ACI公司和法国圣戈班公司等跨国包装巨头，它们在华投资办厂，已经形成对利乐公司的竞争，国内一些企业也发展很快，整个包装市场的竞争日趋激烈，包装材料的价格已经有所下降，国内一些知名饮料企业除了使用利乐产品，已经开始同时使用其他国内外企业的包装材料了。

　　滥用市场支配力，实施垄断行为的证明

　　现代反垄断法不认为单纯具有市场支配力就是垄断。

市场经济条件下，获得市场支配力是任何企业的目标，企业正是在这样的追求下竞争，提高技术、经营和品牌，从而促进整个社会的发展，这是恰恰是市场机制所鼓励的和需要的。

构成垄断除了要具有垄断状态，还要有垄断行为。

所以，要证明利乐垄断，除了首先要确定利乐具有市场支配力，还要证明利乐实施了垄断行为，也就是要证明利乐有搭售并索取垄断高价的行为。

　　搭售和垄断高价的构成

　　从本质上说，搭售是具有市场支配力的企业将其在某个市场的竞争优势不正当地辐射到被搭售的产品或者服务的市场上，从而不公平地限制这些产品或者服务的竞争。

构成搭售的首要要件就是存在两种以上独立的产品或者服务。

　　如果把利乐包装机和利乐包装材料绝对分割，将它们作为绝对独立的两个产品，这似乎是不合适的。

利乐不是简单供应设备和材料，它为客户提供的产品是以包装机和材料为载体的全面的包装解决方案，利乐除为客户提供加工设备、包装设备和包装材料、售后零配件服务等这些一般企业能够做到的东西，还为客户提供开发市场、教育消费者、市场营销和开发新产品等服务。

　　利乐公司在与其客户的合同中约定若干年中客户使用约定数量的包装耗材来抵扣包装设备余款，这是利乐公司独特的营销方式，不但促进了销售，还促进了国内饮品市场的发展。

现代经济理论认为，产品成本不仅包括生产成本还包括销售成本，生产成本是创造产品和效用的费用，销售成本则是创造需求和增加需求的费用。

成本不仅仅是为了增加货物的供给，需求也不是固定的东西，也需要经费去开拓。

现在的厂商可能对销售成本更加注意，利乐也是这样的。

对利乐的产品用户来说，“设备捆绑材料”是一种融资和付款方式，通过这种方式，双方能够进行长期和深入的合作。

竞争存在于同行之间，存在于企业和消费者之间，存在于交易企业之间，利乐和其他包装企业竞争，虽然利乐并不直接面对消费者，但实际上也要应对来自消费者的竞争压力，利乐和上下游企业之间的竞争局势取决于双方的市场力量，但一方绝对不会利用自己的市场力量完全压制对方，因为双方是互利关系，是相辅相成的。

　　另外，据利乐公司解释，“设备捆绑材料”是出于保证包装质量和稳定性的需要，这也是有一定的道理的，因为一般在出售机器或设备的时候，特别是在出售高科技产品的时候，卖家为了加强产品使用安全、寿命，提高企业的信誉和商品的声誉，要求买家购买他们提供的零部件或者辅助材料也是合理的。

如果两个商品同时销售符合商业习惯，一般就不认为构成搭售。

利乐的纸质材料上有一种标识密码，利乐公司罐装机上的电脑只有识别这个密码后才能工作，用其他公司的包装纸罐装机就不工作，利乐的识别校正系统的条形码实是利乐的一项专利，如果反垄断法没有对专利有相反规定，其本身是受专利法保护。

　　构成搭售的另一个要件是违背消费者意愿进行销售，但是利乐设备的使用者购买利乐包装材料是违背意愿的吗？

有企业说利乐包材的价格高于其他企业的包材，如果他们可以选择其他企业的产品就可以降低成本。

但是，法律上的“意愿”不是人们的主观愿望，它应该是具有现实性的人们的选择倾向，通过人们的行为体现。

交易中的买卖双方都有自己的预期空间，都希望获取最大的收益，如果双方的预期空间有一定相交的地方，交易究竟在其中的哪个点达成，双方各自获得多少消费者剩余，这要取决于双方的谈判能力。

任何人在交易完成后都有不满意的地方，都觉得可以更好，没有永远完全满意的时候。

所以，意愿首先要具有现实性。

前面说过，利乐提供的不是单一的产品，是