071050117李卫民我国计算机软件保护立法之建议.docx
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071050117李卫民我国计算机软件保护立法之建议
开放式教育试点法学专业本科毕业论文
我国计算机软件保护立法之建议
姓名李卫民
学号071050117
学校新乡广播电视大学
指导教师翟同美
写作时间2008年12月
目录
论文摘要1
前言2
一、计算机软件的概念及特征2
二、计算机软件法律保护的必要性2
三、国内外计算机软件法律保护的现状3
（一）我国计算机软件法律保护的现状3
（二）计算机软件的国外立法保护状况4
四、计算机软件的两种保护模式的对比5
（一）计算机软件的著作权法保护模式5
（二）计算机软件的专利权保护模式6
五、计算机软件专门立法之建议7
（一）计算机软件专门立法保护模式的构想8
（二）在专门立法方面提出以下建议8
1．确立计算机软件专门立法的宗旨8
2.通过计算机软件登记使软件获得受保护权利8
3.软件保护立法中的核心部分是保护软件的专有权利9
4.计算机软件的商业秘密保护10
5.计算机软件的商标专用权保护11
6.计算机软件的组合保护11
7.计算机软件侵权问题12
结语13
致谢14
注释15
参考文献16
论文摘要：
随着互联网的普及和计算机技术的不断发展，对计算机软件作品的知识产权保护日益成为各界关注的热点。
法律保护是对计算机软件作品保护的主要内容，然而如何保护和通过何种方式保护是本文主要探讨的焦点。
本文介绍了国内外计算机软件立法保护的现状，根据国内外计算机软件立法保护所存在的弊端，并对比当前存在的以著作权和专利权这两种计算机软件立法保护的模式的优缺点进行比较，提出专门立法保护的新建议，逐步完善我国计算机软件的法律保护。
关键字：
计算机软件；法律保护；专门立法
我国计算机软件保护立法之建议
前言
随着互联网的普及和计算机技术的不断发展，计算机的使用已经走进了千家万户的生活中，随之带来的计算机软件的法律保护问题又提出了许多新问题和挑战。
一、计算机软件的概念及特征
计算机软件是指计算机程序及其有关文档。
“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。
计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。
“文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。
计算机软件具有自身的特点。
首先，它是人类脑力劳动的智慧成果。
计算机软件的产生，凝聚了开发者的大量时间与精力，是人脑周密逻辑性的产物。
其次，它具有极高的价值。
一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值，它能应用于社会的各个领域，而且还能促进软件产业的发展，并取得良好的经济效益。
再次，它具有易复制、易改编的特点，往往成为不法分子盗版和篡改利用的对象。
二、计算机软件法律保护的必要性
由于计算机软件的普遍使用，随之而来的计算机软件盗版日益猖獗，以及计算机软件盗版充满暴利,不法分子为敛财不惜铤而走险；人们贪图便宜不断纵容盗版；对知识产权认识不深；对制贩盗版处罚力度不够大。
使得计算机软件盗版越发严重。
这就需要有一部专门的法律，通过立法保护来制止这种现象，保护所有人的合法权益。
从另外几个方面来说，计算机软件的法律保护也是必要的。
1.从所需投资与时间来看。
人们在计算机软件方面的投资是巨大的：
按照现在在用的计算机数量，已经过去和预期增加的数量，加上编写程序活动中所雇人员与软件成本，据统计，每年花在软件系统的开发与维护方面的费用，可能高达130亿美元。
尽管差别很大，计算机程序从编写和到准备需要很长时间，一般来说相当与很多人全勤工作一个月。
这就需要强有力的法律保护，这样有助于推广他们的开发成果，避免重复劳动。
若非如此，无数的编程人员各自为战，可能会为完成同一课题耗费大量时间和精力，尽管他们开发的程序可能各具特色，任取其一即很可能彻底解决所指问题。
任何情况下，法律保护意味着鼓励非仅为内部使用之目的而开发软件。
2.从可能的发展前景来看。
实际上计算机系统的全部成本中，软件所花费的成本是占较大比例，而硬件所花费的成本远远不及软件所花费的成本。
据估计软件费用占70%，而硬件费用只占30%，并且这个比例还有扩大的趋势。
从这方面来看，计算机软件的法律保护及其重要。
3.保护有利于鼓励公开，公开就有利于技术的发展。
确保计算机软件这种代表现在技术的重要形式能够正常获取，在很多场合特别是涉及发展中国家的需要时被人提起……，有理由推测，对外的很多程序，所有人的权利主要依赖于保密。
如果存在有效的法律保护，所有人的权利将转而依赖此种保护并开发软件。
这就有助于人们利用现有就技术向更高层次的技术领域发展。
4.保护是贸易的基础，有保护才有贸易的兴起。
如果没有法律保护将可能对贸易产生特别的损害。
之所以计算机软件的买卖双方都对法律保护感兴趣，是因为这种保护能够在法律上增强彼此关系的安全性。
保护机制也将使各国特别是发展中国家受惠；软件的公开不仅不会削弱保护，而且还消除了履行防止泄密合同的不确定性，所以，此一机制有利于在这些国家推广软件。
同样，法律保护在某些情况下还有助于以优惠的条件推广软件。
5.计算机软件易受侵犯，这就更需要对计算机软件进行特别保护。
某些形式的计算机软件有容易受到侵害的特性，也应该给予考虑。
比如，“计算机软件包”由计算机程序及相关说明和解释性文件组成，成本高昂，但只要由母版，复制起来易如反掌。
[2]
三、国内外计算机软件法律保护的现状
（一）我国计算机软件法律保护的现状
随着计算机软件在我国的大量应用和普及,我国对计算机软件的保护,给予了高度重视,1991年,我国相继颁布了《著作权法》和《计算机软件保护条例》,把软件列入版权保护,1992年,我国参加了《伯尔尼公约》等著作权条约,并颁布了《实施国际著作权公约的规定》,1994年,人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》,1995年7月,国务院又颁了《知识产权海关保护条例》,这一系列的法律法规,构成软件版权保护的基本法律框架,再加上配套的知识产权法律法规,共同形成软件法律保护的渊源。
2001年11月,我国被批准加入WTO,12月正式成为WTO成员国,这意味着我国的经济运行及发展已被纳入世界经济循环的大环境中,与WTO规则相关的领域的国内立法水平及内容均应体现国际发展趋势。
在此前后,我国也完成了知识产权领域相关立法的新一轮修订工作,国务院也重新制定了新的《计算机软件保护条例》,其于2001年12月20日公布、2002年1月1日正式实施。
新《计算机软件保护条例》整体提高了计算机软件著作权的保护水平,反映了WTO的知识产权协议的基本要求,完善了具体的保护措施。
因此,目前,计算机软件在我国基本上是通过版权法得以保护的,但软件也可通过专利法、反不正当竞争法和商标法获得必要的法律保护。
（二）计算机软件的国外立法保护状况
国际上计算机软件保护的发展状况大致可做如下归纳:
1.1960年美国正式接受计算机软件的版权作品登记。
2.1966年英国专利局曾经授予一个包括求解方程程序的计算机软件专利权。
3.世界知识产权组织关于计算机软件的保护,提出了涉及商业秘密法、专利法、著作权法甚至反不正当竞争法的混合方案。
4.1986年德国知识产权法学家迪茨博士（Dr.A.Dietz）提出保护计算机软件的邻接权模式建议。
5.1972年菲律宾率先把计算机软件列为版权的保护对象,其后美国于1980年,英国、法国、联邦德国、日本等于1985年相继修订版权法把计算机软件纳入版权法保护对象中[3]。
时至今日,总体而言,世界各国的计算机软件保护模式基本上是版权法模式,如世界各主要发达国家美国、英国、法国、德国、加拿大、日本、澳大利亚等国的立法,以及发展中国家的匈牙利、印度、菲律宾、新加坡、我国台湾省等国家和地区的立法。
当然在这些国家的立法中有些国家明确排除了专利法对计算机软件的保护,如英国法等,也有一些国家同时承认专利法对计算机软件的保护,如美国法、西班牙法和匈牙利法等。
同时也有一些国家采用专门法的模式,如保加利亚和韩国的计算机软件保护模式。
综观国际上的计算机软件保护模式的立法状况,现在各国不外乎著作权法保护模式、专利法保护模式、商业秘密法保护模式以及反不正当法保护模式等。
四、计算机软件的两种保护模式的对比
（一）计算机软件的著作权法保护模式
1972年,菲律宾将计算机软件列入国内著作权法的保护对象,成为世界上第一个用著作权法保护计算机软件的国家。
而当这种做法被美国效仿之后,遂成为一种立法“时尚”,为更多的国家所接受。
在当今世界各国关于计算机软件的立法模式中,通过著作权法对其进行保护已成为一个“事实的法则”。
当然,作为目前主流模式的著作权保护模式也是多种因素促成的结果。
[4]著作权为计算机软件保护提供了方便快捷的保护手续、广泛的保护范围,能够及时、有效地保护著作权人的权利。
著作权法保护模式具有诸多优点。
1.保护范围广泛。
版权法要求保护对象达到的标准不高,只需要具有独创性,因此几乎所有的计算机软件都可以受到版权法的保护。
2.只保护作品的表达形式,从反面来说反而可以鼓励其他开发者利用已有的创作思想去创作新的软件,这有利于软件的创新优化。
3.比较容易取得国际保护,世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国,如果这些国家都利用版权法保护计算机软件,则很容易做到软件的国际性保护,而无需再耗费时间、精力订立新的专门的软件保护多边公约。
4.履行手续简便是其最大的优点,方便易行,保护及时,随着开发的进度而自然受到保护。
[5]但著作权法保护模式也有许多缺点,1.版权法只保护作品的外部表达形式,而不保护软件的技术内容和商业秘密,这也就是说计算机软件中的最具有价值的构思技巧和技术方案却得不到著作权法的保护,版权法不保护思想,使其他开发者能轻易的使用这些“思想概念”开发出表现方式不同的软件,这对原软件权利人是极不公平的。
2.对侵权的认定困难。
由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界,使得侵权行为难以认定,纠纷难以解决。
3.保护期限过长,计算机软件的生命周期极短,三五年就更新换代一次。
而版权法所规定的50年的保护期限不适用于计算机软件的保护。
著作权法仅保护表达而不延及思想的这一弊端对于能否有效地运用版权法保护计算机软件来说是致命的,因此,软件开发者试图通过著作权保护之外的其它方法来保护计算机软件,而专利法就是其中之一。
（二）计算机软件的专利权保护模式
专利法保护计算机软件创造性方法及计算机软件所特有的源代码,那些根据权利人的源代码非法改编的计算机软件是不受保护的。
此外,专利保护具有强烈的独占性、垄断性,一旦计算机软件被授予专利权后,其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。
这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。
用专利法保护计算机软件,相对于版权法保护有以下五个个比较明显的优点:
第一,专利法保护计算机软件的创造性方法及计算机软件所特有的源代码。
源代码是计算机软件开发者创造的一种特有的书写计算机程序的语言,只要掌握源代码就可对软件开发者的现有软件进行任意的修改,使之成为另一个表现形式不同的软件。
由于版权法保护表现方式不同的作品,则非法取得软件开发者源代码而较轻易改编成的其他软件很可能受到版权法的保护,这对软件的开发者是很不公平的,但专利法保护软件开发者创作的源代码,则非法改编成的计算机软件是不受保护的。
第二,专利法对计算机软件的保护程度高。
专利保护具有强烈的独占性、垄断性,一旦计算机软件被授予专利权后,其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。
这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。
第三,保护期限比较合理。
专利法对发明的保护期限为20年,这比较接近计算机软件的实际经济寿命,有利于推动科学的进步。
四是专利法较之版权法，有一套完善的鼓励发明发明创造的机制，有利于软件技术的创新；五是计算机软件的核心在于程序，而不在于相关文档，对程序的保护更接近对技术方案的保护，而不像版权法仅仅拔海程序的表达方式。
然而,计算机软件作为专利法保护视野下的一个新生事物,同时也存在着种种弊端。
首先，专利申请的手续复杂,软件的效用大打折扣与著作权获得所遵循的“自动取得原则”不同,专利权的授予更带有公权力的色彩,需要续行一系列繁杂的法律手续。
在专利权被授予之前,往往需要经过18个月到3年的审查期限,而目前计算机软件更新速度如此之快,这就产生了专利授权的杂性、漫长性与计算机软件高开发、高淘汰之间的矛盾,而这种矛盾的解决是现行《专利法》和《审查指南》所望尘莫及的。
其次，传统发明专利严格的“三性”审查使计算机软件难以受到专利法的有效保护专利法可以堪称知识产权法领域内最为严格的法律,这主要体现在发明专利要想获得专利权,在实质审查中就必须满足我国《专利法》第22条所规定的新颖性、创造性和实用性的“三性”要求。
就目前而言,只有极少数计算机软件能够符合传统专利审查之“三性”标准。
再次，专利的公开性有悖于软件开发者的意愿。
依专利法规定,在受理一项专利申请后,必须将该申请的相关文件向公众公开,其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软件思想与表现方式,这正是大部分软件开发者所不愿意做的。
五、计算机软件专门立法保护之建议
（一）计算机软件专门立法保护模式的构想
基于上述计算机软件不同保护模式利弊的分析个人认为,为实现计算机软件权利人与社会公共利益之间的最优平衡,顾全对计算机软件表达方式与思想内容的双重合理保护,对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利法的双重保护模式。
但是要重构一项法律制度是很困难的,非本文力所能及,同时设计一套完整的计算机软件的专门法律保护模式也非本文的主要任务。
具体来讲,个人认为以下几点可以作为建构的指导原则:
第一,扩大保护范围,使大多数软件均能受到有效的保护。
专门法保护模式的门槛不宜过高,其审查标准要高于版权法,低于专利法。
第二,应同时保护软件的思想。
第三,应具有较低的制度设计成本。
第四,可以采取自愿登记制及审查制,要求软件公开。
为避免重复开发及有利于国家对软件行业的管理,计算机软件专门法应采取登记审查制,即计算机软件只有在经过登记并审查合格后,才能获得法律的保护。
主管机关应及时将通过审查的计算机软件有关资料向社会公开,供其他软件开发者在开发初期自行检索,以避免重复开发。
第五,缩短保护期限,专门法对计算机软件的保护期限可以在15到20年之间考虑。
（二）计算机软件保护专门立法之建议
1．确立计算机软件专门立法的宗旨
我国《计算机软件保护条例》第1条规定:
“为保护计算机软件著作权人的权益,调整计算机软件在开发传播和使用中发生的利益关系,鼓励计算机软件的开发与流通,促进计算机应用事业的发展,依照《中华人民共和国著作权法》的规定,制定本条例。
”这是一个前后充满矛盾的规定,版权法的宗旨是发展和繁荣科学文化事业,而软件法的宗旨是促进产业经济的发展,第1条的描述从内容看符合软件法的宗旨,但从文字上看它却说“依照著作权法的规定制定本法”。
如果依照著作权法制定本法,那么这个宗旨应与版权法的宗旨一致;如果这是软件法的宗旨,那么,后面就不应该说这是依照著作权法制定的。
因此,在立法时,切要注意前后不要矛盾。
软件立法的宗旨既要考虑软件开发者的利益,又要考虑软件使用者的利益。
我们可以参见日本通产省《程序权法》第1条的规定来确立软件单独立法的宗旨“为保护软件开发者和使用者的利益,调整计算机软件在开发传播和使用中发生的利益关系,调整计算机软件的开发与流通,促进计算机应用事业的发展,制定本法”。
2.通过计算机软件登记使软件获得受保护权利
由于软件本身具有工业产品的特性,因此,即使是在当今以版权法保护软件为主的潮流中,有些国家仍把软件是否进行登记（著作权登记）作为享有著作权的前提。
美国版权法（1976年）对软件著作权登记的作用似乎考虑得更为细致,美国版权法第410条（C）项规定:
在任何诉讼过程中,在作品首次发表前进行登记的证明,或者在作品首次发表后的5年之内进行登记的证明,均应作为版权有效或登记证明中所述事实确实的初步证据,在首次发表的五年之后进行登记的作品,其登记证明具有多大的证据作用,应当由法院确定。
第441条规定:
作品（软件）登记是提出侵权诉讼的前提条件。
第412条规定:
作品登记是对侵害行为获得司法救济的前提条件。
确认计算机软件进行登记是获得软件保护的前提,它有许多益处。
（1）有利于软件权利纠纷案件的审理。
（2）有利于软件产业的健康发展。
（3）有利于加大软件保护的强度。
3.软件保护立法中的核心部分是保护软件的专有权利
在进行计算机软件保护立法的过程中,应以照顾软件开发者的利益为主,同时兼顾软件使用者的权利;在照顾软件开发者利益的同时,又要考虑到软件技术的发展;在对软件的形式采取保护的同时,又要对软件中所含的思想内容进行适度的保护。
在此,我们在借鉴联合国世界知识产权组织1983年提出的《计算机软件保护条约》、日本通产省于1983年提出的《程序权法》和我国的《计算机软件保护条例》等基础上,融合商业秘密法、专利法、版权法等保护计算机软件的各法律条款的优点,提出了在软件保护的单独立法中计算机软件的专有权所应包括的几个基本权利,而对于人们没有争议、一致公认的计算机软件的专有权所应包括的基本权利,如精神权利等在此不予赘述。
（1）未经软件所有人同意,不得复制、修改、翻译、注释、传播其软件作品,这是对计算机软件进行的版权保护。
由于计算机软件具有文学作品性,对于已登记的计算机软件提供版权法保护,是各国政府和法律界人士一致确认的。
但是,计算机软件又和文学作品有着本质的区别,它的形式与内容的划分没有文学作品那么明显,即使在美国计算机软件的判例中,也存在着不一致的划分,为此,有必要在单独立法时作为单独一项条款加以规定,这正是由于和文学作品相比,计算机软件的复制传播极其方便,同时禁止盗版是计算机软件立法的重要问题
的缘故。
（2）未经软件所有人同意,不得向任何人透露软件的内容,也不允许任何人保存或复制尚未许可透露的软件,也不得为透露、保存或复制有关软件创造条件。
这是联合国世界知识产权组织在1983年提出的《计算机软件保护条约》的实体部分6条中的第1款,它具有商业秘密法的特性。
目前,随着计算机网络技术的飞速发展,某一网络的任何一个终端上的某一受保护软件的合法用户,如果将该软件置于其它终端可访问的帐户上,即使仅仅是处于自己使用的目的,也可以使该软件的不合法用户（其它终端上的）很方便地使用该软件虽然其他不合法用户使用该软件要付一定的费用.但这笔钱往往到不了软件所有人手中,这自然构成对该计算机软件所有权人经济利益的侵犯。
但该软件使用者（合法用户）并未发行该软件,也未向公众展示该软件,仅是在使用过程中没有对该软件进行保密,这并不违反现有的保护计算机软件的版权法
运用如上专有权条款保护软件,则可有效地制止上述侵权行为的发生。
（3）未经软件所有人同意,禁止参照并采用被保护软件的思想原理去开发与其功能相同或相近的软件。
有时一个软件中所包含的思想内容是一个软件真正价值的精髓所在,而开发者的劳动也主要集中于该软件的构思上。
如果允许采用相同的原理去仿制功能相同的软件,那么这种辛勤劳动的成果无疑会被侵占。
这样,对于软件开发者去开发具有较高技巧的软件的积极性显然是个重大的打击,从而也不利于软件产业的发展。
因此,对于软件的思想内容进行保护是十分必要的。
[6]借鉴专利法保护思想内容的特点和版权法保护独创性作品形式的特点,我们在此保护软件中具有独创性的思想内容。
如果另一个软件不是参照被保护软件而是独立开发出来的,即使两者在思想内容和功能上相同或相近,也不构成侵权,此条款就是根据计算机软件的特点,融合专利法和版权法保护计算机软件的各自优点、克服单独用专利法或单独用版权法保护计算机软件的片面性、不彻底性而得出的;如果利用某一软件的思想去开发功能不同的软件,这也是允许的,它虽然对软件开发者的利益有一定的损害,但这可以促进软件技术的发展,因此应当予以鼓励;如果为了实现具有某一功能的计算机软件所采用的思想原理具有极大的局限性,那么即使采用与被保护软件相同或相似的思想编制出功能相同的软件也不构成侵权。
（4）在已有程序的基础上投入新的知识和资金,用以开发新的软件,应视为合法,但应同时照顾原软件开发者和新软件开发者双方的共同利益,这是日本通产省1983年提出的《程序权法》草案中的一条（当时美国政府对此强烈反对,认为日本此举违背了当今世界上普遍采用的版权法保护计算机软件的潮流）。
本条款是根据版权法和专利法保护软件的各自特点、巧妙地克服专利法保护思想太强而版权法保护思想又太弱的缺点而制定的,这既保护了软件开发者的利益,又促进了科学技术的发展。
但是,和专利转让不同的是,在投资开发新的软件、利用原有的软件时,如果原软件开发者不同意授权转让,或双方关于经济利益的划分达不成协议时,则可申请通过裁决实施强制许可,并根据原有软件在新开发软件中所起的作用来确认各自的经济权利。
4.计算机软件的商业秘密保护
基于软件的版权和专利权保护都不能令人满意，软件权利人自然想到了用其他法律手段来满足自己的合理要求，通过商业秘密保护就是其中之一。
虽然目前国际上对商业秘密一词尚未作出统一定义，但很多国家的法律和国家公约明确规定了计算机软件属于商业秘密范畴。
我国最高人民检察院、国家科学技术委员会1994年联合发布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》将技术秘密解释为不为公众所知悉，具有实用性、能为拥有者带来经济利益或竞争优势，并为拥有者采取保密措施的技术信息、计算机软件和其他非专利技术成果。
各国法律并未对运用商业秘密保护计算机软件设置障碍，重要计算机软件符合商业秘密的构成要件即可作为商业秘密受到法律保护。
根据我国《计算机软件保护条例》，作为商业秘密保护的计算机软件的范围包括保密的源程序、虽公开销售，但并未或不容易被反向工程破解的目标程序、未完成的程序、保密的计算机文档如安装手册、操作指南、维护检验手册等、计算机程序的结构、顺序和组织。
用商业秘密保护计算机软件，优势在于：
作为商业秘密的软件既可保护表达，也可保护思想，任何采取不正当手段或违约获取和使用信息的行为都在禁止之列；二是计算机软件的商业秘密保护突出了软件作为一种智力成果受法律保护的属性；三是以商业秘密保护软件不必经过审批程序，更不需要公开计算机软件的核心内容；四是计算机软件权利人对其未发表而被他人窃取的资料数据或流程图可以主张商业秘密权；五是通过商业秘密保护可以限制员工跳槽后利用原单位获取的信息开发出与原单位功能相同或相似的计算机软件。
缺点在于它需要花费大量的成本和严密的措施防止泄密，而且不能阻止第三人通过自行开发、反向工程产生同样功能的软件。
5.计算机软件的商标专用权保护
计算机软件作为知识产品，是一种特殊的商品，理应获得商标专用权的保护。
但是目前，软件开发者大多忽视计算机软件的商标保护。
根据传统商标法理论，当一项软件获得商标权后，商标权利人可以禁止他人基于商业目的XX许可擅自使用其商标，或将商标权利人的商标主要部分用作自己的商标并用于和商标权利人生产或经营的商品
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