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国际法司考资料

国际法

第一章导论

第一节国际法的渊源

一、国际法的特征（与国内法相比）

项目

国内法

国际法

立法方式

凌驾于国内社会之上的国家立法机关依一定的程序制定

国家之间在平等基础上以协议方式共同制定，这种协议可以是成文的，也可能是以不成文习惯法的形式表现出来的。

法律关系的主体和调整对象

调整自然人、法人之间权利义务关系，主体是自然人和法人

调整国家之间关系，其主体主要是国家，但政府间国际组织和某些特定的政治实体在某种范围和条件下也可以成为国际法的主体。

强制力的依据

上升为国家意志的国内统治者的意志

国家之间的意志协议或说协议意志

强制方式

国家强制机器保障和实施

国家本身的单独或集体行动来实现

发达程度

较完整和发达

形成和发展时间较短，不如国内法完善和发达

二、国际法的渊源

1、国际条约

2、国际习惯，

3、一般法律原则，

指各国法律体系中所共有的一些原则。

4、确立国际法原则的辅助方法

（1）司法判例

（2）各国国际法权威学者的学说

（3）国际组织的决议（其作用和地位高于学者学说。

）

三、国际法的基本原则

（一）国家主权平等原则

国家主权具体体现在：

第一，对内的最高权，第二，对外独立权。

第三，自保权。

（二）不干涉内政原则

（三）不使用威胁或武力原则

（四）和平解决国际争端原则

（五）民族自决原则

（六）善意地履行国际义务原则

第二节国际法和国内法的关系

一、国际法和国内法关系概述

（一）二者关系

1、国内立法不能改变国际法的原则、规则。

2、国家不得以其国内法规定对抗其承担的国际义务，或以国内法规定作为违背国际义务的理由逃避国际责任。

3、国际法不干预一国国内法制定，除非该国承担了相关的特别义务。

（二）国际法与国内法冲突的解决办法

1、推定为不冲突。

2、修改国内法。

3、优先适用国际法。

4、优先适用国内法。

5、后法优于先法。

一国由于优先适用其国内法造成其对国际法的违背时，该国应对此承担相应的国际责任。

二、国际法在中国国内的适用问题

目前一般认为，在民商事范围内，中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，在国内可以直接适用。

WTO协议在国内的实施采取了“转化”的方式。

第二章国际法的主体与国际法律责任

第一节国际法主体

一、国际法主体的范围

（一）主权国家

（二）国际组织

其作为国际法的主体是派生性的，其权利能力和行为能力由成员国通过作为国际组织的章程

的国际协定赋予和限定。

（三）其他

某些特定的民族解放组织或民族解放运动作为国际法主体是有条件的、不完全的。

通常情况下，个人尚不成为国际法的主体。

一、国家的构成要素与类型

（一）国家的要素

定居的居民；确定的领土；政府；主权。

（二）现代国家的主要类型

1．单一国：

由若干行政区域组成的统一的主权国家，如中国。

2．复合国：

由两个或两个以上成员组成的国家或国家联合体，目前有联邦和邦联两种形式。

三、国家的基本权利

独立权；平等权；自保权；管辖权。

四、国家的管辖权与国家主权豁免

（一）国家的管辖权

1．属地管辖权：

又称属地优越权，指国家对于其领土及其领土内的一切人、物和事件，都有进行管辖的权利，除非国际法另有规定。

在涉及与管辖权有关的行为或事实的发生地时，行使属地管辖权的依据主要有两种：

一是行为发生地，或称主观属地管辖权；二是结果发生地，或称客观地管辖权。

2.属人管辖权：

或称国籍管辖权，是指国家对于具有其国籍的人（在不同程度上还包括具有

该国国籍的法人、船舶和航空、航天器等）。

具有管辖的权利，无论他们是否处于其领土范围内。

3.保护性管辖权：

是指国家对于在其领土范围以外从事严重侵害该国或其公民重大利益行为

的外国人进行管辖的权利。

这种管辖权的行使基于两个条件：

（1）外国人在领土外的行为所侵害的是该国或其公民的重大利益，构成该国刑法规定之罪行

或规定应处以一定刑罚以上的罪行；

（2）该行为根据行为地的法律同样构成应处

4．普遍性管辖权：

是指根据国际法的规定，对于危害国际安全与和平及全人类利益的某些国际犯罪行为，不论行为人国籍及行为发生地，各国都有进行管辖的权利。

除相关国家间有特别协议或国内法有特殊规定外，国家的普遍管辖权只能在本国管理范围内或不属于任何国家的区域行使。

（二）管辖权的冲突与解决

1．国内立法中采用多种管辖权相互配合。

2．通过多边国际公约划定缔约国之间某些管辖权或协调管辖权冲突。

3．通过有关国家间的双边条约协商调整。

（三）国家主权豁免

1．国家主权豁免：

是指国家的行为及其财产不受他国管辖，主要表现在司法豁免方面。

但国际法明确规定不得豁免的情况除外。

2．国家豁免权的放弃：

国家可以放弃豁免权，这是国家的一种主权行为，但这种放弃必须是自愿、特定和明确的。

包括两种形式：

（1）明示放弃。

（2）默示放弃：

如果一国本身就该事项或案件在他国法院提起诉讼、介入诉讼或提起反诉，则不得在另一国法院中援引管辖豁免。

注意：

我国实壁仍倾向主张传统的主权豁免原则。

五、国际法上的承认与继承

（一）国际法上的承认

1．承认的特征：

（1）承认的主体包括现存国家和政府间国际组织，承认的对象除了新国家和新政府外，还可包括交战团体和叛乱团体。

（2）承认是承认者对被承认者出现这一事实作出的单方面的行为。

（3）承认具有法律效果。

2．承认的表示形式：

包括明示承认和默示承（如与之建立正式外交关系）。

下列行为一般不构成默示承认：

（1）共同参加多边国际会议或国际条约；

（2）建立非官方或非完全外交性质的某种机构；

（3）某些级别和范围的官员接触。

3．法律承认和事实承认：

（1）法律承认：

指认定被承认者作为法律的正式人格的存在，表明承认者愿意与被承认者发展全面正常的关系，带来全面而广泛的法律效果。

这种承认是正式的、不可撤销的。

（2）事实承认：

主要存在于英美的外交实践中，是为了处理既需要与某个对象进行某种交往又不愿或不宜与其进行全面正式交往的情况，产的一种权宜做法。

这种承认是不完全、非正式、暂时的、可撤销的。

4．新国家的承认和新政府的承认：

（1）新国家的承认。

新国家产生的四种情况：

独立、合并、分立和分离。

承认本身并非新国家成为国际法主体的条件。

（2）对新政府的承认：

一般应遵循“有效统治原则”，即新政府应有效控制本国领土并行使国家权利。

（二）国际法上的继承

1.包括国家继承、政府继承和国际组织的继承。

主要是国家继承。

2．国家继承：

指由于领土变更的事实，导致国际法上的权利义务在相关国家间的转移而发生

的法律关系，主要包括条约的继承和非条约事项的继承。

领土发生变更是国家继承的前提。

3．条约的继承：

一般地，与领土有关的“非人身性条约”，如有关领土边界、河流交通、水利灌溉等条约，应当继承：

而与国际法主体人格有关的所谓“人身性条约”以及政治性的条约，如和平友好、同盟互助、共同防御等条约，一般不予继承。

4．国家财产的继承：

对于不动产，一般随领土一并转移给继承国；凡是与所涉领土生存或活动有关的国家动产，不论其所处地理位置，都应转发继承国。

5．国家债务的继承：

包括国家整体所负的债务（国债），也包括以国家的名义承担而事实上仅用于国内某个地方的债务（地方化债务）。

六、政府间国际组织及其一般制度

（一）国际组织的概念和法律地位

1．概念：

作为国际法主体的国际组织一般指政府间的国际组织，即通过政府间协议成立的、旨在进行国际合作、具有常设机构的国家间的联合体。

2．法律地位：

国际组织参与某些国际关系，在一定范围和程度上被接受作为国际法主体，具有法律人格。

但其法律人格与主权国家是有区别的，是派生和有限的。

其法律地位主要规定在其组织章程中。

（二）国际组织的一般制度

（一）主要机关

1．大会：

（1）大会由全体会员国组成，它不是一个立法机关，而主要是一个审议和建议机关。

（2）大会表决实现会员国一国一票制。

一般问题的表决采取简单多数通过，重要问题决议采

取2/3多数通过。

（3）大会对于联合国组织内部事务通过的决议对于会员国具有拘束力；对于其他一般事项作

出的决议属于建议性质，没有法律拘束力。

2．安全理事会：

（1）安理会由15个理事国组成，其中中、法、俄、英、美五国为常任理事国。

（2）安理会表决采取每一理事国一票制。

①对于程序性事项决议的表决采取9个同意票即可通过。

②对于非程序性事项或称实质性事项的决议表决，要求包括全体常任理事国在内的9个同意

票，这也称为“大国一致原则”。

③对一事项是否为程序性事项进行表决时，同样要遵从“大国一致原则”。

由此，常任理事国在安理会表决中的权利也被称为“双重否决权”。

④否决权制度是安理会表决制度的核心。

（3）安理会的重要职权：

①促使争端和平解决。

②制止侵略。

③其他。

3．经济及社会理事会：

（1）经社理事会由联合国大会选出的54个理事国组成，理事国每届任期3年，可连选连任。

（2）经社理事会决议采取简单多数表决制。

4．托管理事会。

5．国际法院。

6．秘书处：

（1）联合国的常设行政管理机关。

（2）秘书长由安理会推荐，并经大会简单多数票通过后委任。

任期5年，可连任。

（二）联合国专门机构

联合国专门机构是指根据特别协定同联合国建立固定关系，或根据联合国决定成立的负

责特定领域事务的政府间国际组织。

具有以下特征：

1．是政府间国际组织。

2．其成员是具有普遍性的全球性组织，不包括区域性组织。

3．与联合国具有法律联系。

4．具有独立的法律人格。

八、非政府国际组织

（一）主要特点

1．跨国性。

2．非政治性和非政府性。

3．非营利性。

4．志愿性。

非政府国际组织的成立及其活动，目前主要是由各相关国家的国内法加以规范。

（二）联合国与一些非政府国际组织的联系机制

1．联合国经社理事会通过给予一些非政府组织“咨商地位”的方式，与一些重要的非政府组强建立了联系。

2．在经社理事会取得咨商地位或观察员身份的非政府组织，在联合国系统内，拥有向联合国相关机构提供咨询意见的权利。

它们可以参与各个联合国专门机构活动、出席会议、提交书面报告、就相关问题发表建议，举行非政府组织论坛，接受委托参与联合国某些专业项目的决策或执行等。

第二节国际法律责任的构成和形式

一、国际责任的构成

（一）归责原则

传统国际法一般采取过错责任原则，现代国际法倾向于引进和采取无过错责任原则。

（二）国家不法行为的要件

国家不法行为指国家违背国际法义务的行为。

1．归因于国家。

包括：

（1）国家机关的行为。

（2）经授权行使政府权利的其他实体的行为。

（3）实际上代表国家行事的人的行为。

（4）别国或国际组织交与一国支配的机关的行为。

（5）上述可归因于国家行为的国家机关和国家授权人员的行为，一般也包括他们以此种资格执行职务内事项时的越权或不法行为。

（6）叛乱运动机关的行为。

必须是已经和正在组织新国家叛乱运动的行为，被视为新国家的行为；在一国领土上被承认为叛乱运动的机关自身的行为不被视为国家行为。

（7）一个行为可归因于几个国家时，相关国家对于其各自相关的行为承担单独或共同责任。

（8）国家当局暂不存在时的行为。

在政府当局不存在或缺席时，同时需要行使政府权力要素，由一个人或一群人事实上正在行使政府的权力要素，由一个人或一群人事实上正在行使政府的权力要素的行为应视为国家行为。

特别提示：

对于某些特定人员