关于自贸区仲裁规则的冷静思考.docx
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关于自贸区仲裁规则的冷静思考
关于自贸区仲裁规则的冷静思考
长期以来，我国商事仲裁机构的仲裁规则受制于仲裁立法的禁锢而没有获得大的突破，仲裁事业发展缓慢，与国外行业仲裁、临时仲裁相比，缺乏操作层而的竞争优势。
这主要表现为中国没有临时仲裁形式、当事人只能从仲裁机构的仲裁员名册中选取仲裁员（即强制仲裁员名册制）、仲裁庭没有管辖决定权和采取临时保全措施的决定权等方面，导致当事人意思自治没有得到充分实现，仲裁成本高效率低，难以吸引国外当事人选择中国仲裁机构。
为打造国际仲裁中心，上海国际仲裁中心（SHIAC）借助上海自贸区先行先试的政策，大胆创新，在不违反仲裁立法的强制性规定的前提下，最大限度地吸收国际仲裁规则的先进制度，于20XX年5月1日颁布了《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（以下简称《自贸区仲裁规则》）。
其突出的亮点在于:
创新性地纳入了开放仲裁员名册制、仲裁制度第三人等，并且细化完善了仲裁临时措施、合并仲裁制度以及仲裁证据制度。
创新的目的在于:
通过开放仲裁员名册引入临时仲裁形式，扩大仲裁庭的权力范围、增加灵活性，以充分尊重当事人意思自治和提高仲裁效率。
上海市第二中级人民法院随即颁布了《上海市第二中级人民法院关于适用中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则仲裁案件司法审查和执行的若干意见》（以下简称《若干意见》），作为对《自贸区仲裁规则》施行的补充司法意见，以响应和支持该规则的实施。
《自贸区仲裁规则》的大胆创新和突破无疑具有重要的现实意义。
其追求国际化、最大限度与国际通行仲裁规则保持一致的创新理念和做法值得国内其他仲裁机构借鉴，也是我国仲裁立法修改和完善的重要导向。
不过，一味强调国际化却可能与现行的《仲裁法》和《民事诉讼法》不衔接。
仲裁规则看起来似乎没有直接与立法相抵触，但在具体创新制度的设计上仍存在不完备、不合理的地方。
这些设计上的缺陷和隐患在规则的实施过程中可能会妨碍其国际化理念的实现，且有损仲裁低成本、高效率的固有优势实现。
如开放仲裁员名册，可能反而会降低仲裁效率，仲裁庭决定临时措施和设立紧急仲裁庭，也可能导致审理周期延长和增加当事人成本和负担，仲裁第三人加入和合并仲裁的条件语焉不详导致不一定能够实现等。
在欢呼溢美该规则出台的同时，应当冷静分析这些规则存在的问题，以求进一步完善。
一、开放仲裁员名册实施中的效率问题
开放仲裁员名册制以高度的灵活性和开放性被国内外学者所认可。
它的运用充分体现了对当事人意思自治的尊重，国际大型仲裁机构也大多在本身仲裁规则中纳入该制度。
由于我国仲裁立法中只允许机构仲裁，没有规定临时仲裁形式，实行开放仲裁员名册制在我国具有特殊的重要意义。
即使某人不在国内仲裁机构名册中，当事人也可以选择其为仲裁员。
这就为国外优秀仲裁员人选进入我国仲裁打开了大门，有利于实现机构仲裁与临时仲裁的融合。
《自贸区仲裁规则》首次明确规定当事人可以从仲裁机构制定的仲裁员名册之外选任仲裁员，是国内仲裁员选任制度的最新突破。
其与强制仲裁员名册制相比最大的区别在于，当事人挑选仲裁员的范围扩大了，突出反映了仲裁对当事人意思自治的绝对尊重。
在国际商事仲裁实践中，外籍当事人因为国籍、语言、文化、商事惯例等原因更倾向于选择本国籍仲裁员，或者非中国内地的仲裁员。
开放仲裁员名册允许当事人跳出仲裁机构制定的仲裁员名册之外选择仲裁员，无疑会受到外国当事人的欢迎，对推动我国国际商事仲裁水平的提高也有裨益。
不过，灵活的开放仲裁员名册制不是一条简单的规定就可以满足实践需要的。
《自贸区仲裁规则》没有解决以下问题:
1.名册外仲裁员人选的资格审查和信息审查
《自贸区仲裁规则》规定双方当事人可以各自推荐一名仲裁员名册外的人士担任仲裁员，或者约定共同推荐一名仲裁委员会名册之外的人士担任首席仲裁员。
规则对于当事人选任的人士范围没有具体规定，现实中可能存在审查方面的困难，具体包括两个方面:
（1）利害关系审查。
对于非仲裁机构所在地国国籍的人选，当事人能否选择?
以目前我国仲裁机构大多有外国籍仲裁员的现状而言，当事人选任外籍人士应该是没有问题的，但是对于当事人选择既非同国籍人员、亦非仲裁机构所在地国籍人员时如何审查则是个问题，特别是被选择的仲裁员是否具有独立性、①是否与当事人之间存在某种交易或利害关系、是否应当回避等。
一方当事人对于另一方当事人推荐的仲裁员人选，由于不了解基本信息，就难以对其是否与本案或本案另一方当事人存在利害关系做出调查和判断。
仅仅依赖被推荐人选的自我信息披露和独立性声明是不够的。
在国际仲裁中，被推荐人选与跨国的利害关系具有隐蔽性和复杂性，仲裁员的基本信息披露显得尤其重要。
（2）仲裁员资格审查。
《自贸区仲裁规则》没有强制要求当事人选任的人选必须具备仲裁员资格。
依照我国《仲裁法》的规定，只有做了8年以上律师、法官或法学教师的人，或者具有专业经济经验的人士才具有仲裁员资格。
这样，可能存在当事人选择的人选与我国法律相冲突的问题。
如果当事人选择仲裁员名册之外的人士担任仲裁员或首席仲裁员，《自贸区规则》规定当事人需将该名人士的信息提交至秘书处审核。
这里产生出两个疑问:
一是当事人应提交该名人士的什么信息?
二是当事人如何获得这些信息?
《自贸区仲裁规则》并未具体规定当事人应提交的信息内容。
但出于方便仲裁的原因，除姓名、国籍、专业等基本信息之外，一旦仲裁委员会主任提出要求，当事人也应参照仲裁机构聘任仲裁员所需信息的内容格式提交该名人士的任职情况、仲裁经验和选择理由等内容。
只有当事人向秘书处提交足够充分的选任人员信息后，仲裁委员会才能在最短的时间内凭借这些书而信息对该名人选的适当性作出判断。
要求当事人提交信息的详细程度越高，就越会迫使当事人主动与选任人士私下接触，但这又与仲裁员的独立性和公正性相违背。
当事人和仲裁员不得私下接触是仲裁员的基本职业道德之一，如果当事人在选任仲裁员之前与仲裁员接触很可能使得仲裁员的公正性被质疑，但不接触当事人又无法获取全而的信息。
此时，开放名册外人选审查信息的搜集将导致一个悖论，即当事人既不能主动与该名人士接触获取信息，也无法要求仲裁委员会主动搜集信息。
如此，很可能导致仲裁庭的组成久拖未决或者当事人为图便利干脆选择名册内仲裁员。
如果仲裁庭的组成花费太长时间，仲裁的高效特点就无法发挥出来;如果当事人因此被迫选择仲裁员名册内的人选，又无法充分实现当事人意志，造成效率与自治之间的矛盾对立。
造成这种对立的原因在于我国仲裁法对于仲裁员资格的苛刻要求，《自贸区仲裁规则》可以打破原有规则的束缚，将仲裁员名册视为推荐性的，而非强制性的，但无法降低仲裁员的法定资格条件。
2.开放仲裁员名册的聘任程序
无论当事人于仲裁员名册外选任的人士是谁，他们都是未被仲裁机构聘任的人。
我国《仲裁法》规定仲裁员需被仲裁委员会聘任。
此处的仲裁委员会特指由一定人数的委员组成的内部组织形式。
国内各仲裁机构都设立了委员会，并制定有仲裁员聘任管理办法之类的程序性规则。
当事人如果选择名册外人士将无形中导致仲裁员确认的滞后，因为需要委员会按照仲裁员聘任程序完成仲裁员聘任手续。
上述问题的存在是因为我国《仲裁法》明确规定了仲裁员的资格和聘任所造成的。
因此，在不突破《仲裁法》的前提下，只能是各仲裁机构修改现有的仲裁员聘任管理办法，而不是简单地修改仲裁规则。
否则，仲裁庭组成的时间相应会比选择名册内仲裁员花费的时间更长，对仲裁效率的影响更大。
在修改现行仲裁员聘任管理办法的同时，《自贸区仲裁规则》还应明确仲裁机构是否需要对当事人选任名册外人员实行特别聘任程序，仲裁委员会主任是否可以直接审查决定仲裁员资格。
如果继续由专门的遴选委员会或仲裁委员会开会讨论决定，势必会导致组庭时间的延长，进而再次影响仲裁效率。
二、仲裁庭临时措施决定权的实施困境
《自贸区仲裁规则》首次以专章形式规定仲裁庭具有发布临时措施决定的权利，扩大了采取临时措施的主体，突破了我国以往由法院专享临时措施决定权的立法规定。
据说，这是参考了国际上大型仲裁机构规定仲裁庭具备临时措施受理和决定权的实践，授予当事人直接向仲裁庭申请临时措施的权利，体现新规则与国际通行做法相接轨。
不过，这一做法却与我国法院现有的临时措施决定权相冲突。
国外的突破是因为法律准许，国内的突破尚存疑问。
仅仅上海市第二中级人民法院的支持是不够的。
国际商事仲裁实践中，临时措施决定权主体主要包括法院独享、仲裁庭独享、仲裁庭和法院共享三种模式。
此次《自贸区仲裁规则》关于临时措施审查主体的规定显然借鉴了第三种模式。
赋予仲裁庭临时措施决定权的好处是显然的，但也存在与我国法院临时措施决定权的冲突。
依据我国《民事诉讼法》和《仲裁法》的相关规定，法院仍是采取临时措施权利的唯一主体。
再结合上海市第二中级人民法院《若干意见》中关于仲裁庭决定临时措施的补充规定，能够发现仲裁庭所能起到的作用仅包括两方面:
一是根据临时措施执行地法律审查临时措施申请合理与否;二是向法院传递临时措施申请材料，作为当事人与法院之间沟通的桥梁。
《自贸区仲裁规则》对仲裁庭临时措施决定权的规定与现有立法之间存在冲突。
（一）仲裁庭是否真的能决定临时措施
如果仲裁庭与法院在是否采取临时措施的问题上意见不一，最终如何处理?
应以哪一个机构的决定为最终决定?
不论是《自贸区仲裁规则》本身还是上海市第二中级人民法院的《若干意见》都回避了这个话题。
虽然《仲裁法》和《民事诉讼法》本身没有规定临时措施的审查权问题，但最高人民法院关于仲裁法的司法解释中要求法院对于仲裁中的保全申请应当进行审查，因而人民法院享有事实上的审查权。
人民法院是采取临时措施的主体，也是审查临时措施申请是否恰当的主体。
在国际实践中，除了少数几个国家的国内法院被赋予了排他性的仲裁临时措施发布权，如意大利、阿根廷和中国等，几乎大多数国家都赞成仲裁庭有权发布临时措施。
而一个国家是否授予仲裁庭临时措施发布权，关键在于立法对仲裁契约性和司法性的态度。
当契约性高于司法性时，仲裁庭的决定权大于法院，反之则法院对仲裁庭的监管权力更大。
就仲裁庭和法院共同对临时措施行使发布权这一模式而言，它实际上是法院独享和仲裁庭独享两种模式的过渡阶段。
以目前我国的具体情况而言，仲裁临时措施中司法性显然高于契约性。
受制于民事诉讼法与仲裁法的立法规定，上海市第二中级人民法院的《若干意见》中关于仲裁庭决定临时措施的补充规定，没有明确放弃法院审查临时措施的权力，而仅仅是加快了审查的速度和期限。
可见，仲裁庭在我国临时措施制度上所能起到的作用仅包括两方面:
一是根据执行地法律审查临时措施申请合理与否;二是向法院传递临时措施材料，作为当事人与法院之间沟通的桥梁。
司法对于《自贸区仲裁规则》关于临时措施制度的规定并没有全盘接受，而只是采取了观望的态度。
虽然没有否定仲裁庭的审查权，但也没有放弃自己的审查权。
仲裁庭和法院共同行使决定权包括两种形式:
（1）尊重当事人意思自治，由申请方自由选择审查主体;
（2）在仲裁中限制司法权的过度干预，以仲裁庭为主导、以法院为辅助。
《自贸区仲裁规则》规定，仲裁庭在作出决定之后要将临时措施相关材料移交至法院进行审查，审查之后再由法院执行，这意味着在我国仲裁环境下的共同行使模式只是一种虚假共同，实质上却是双重审查主体、双重审查。
法院和仲裁庭同时是临时措施的决定主体，均有权决定临时措施执行与否。
这样，即使仲裁庭作出了决定，法院仍会对该决定进行二次审查，也就代表仲裁庭对于临时措施仅具有表而意义上的决定权。
仲裁庭的权利实质上被架空，相应也不能避免两个审查主体之间权责混乱的现象，致使临时措施决定和执行的时间无故拖延，影响仲裁效率。
（二）可能产生双重担保和担保条件差异
《民事诉讼法》和《若干意见》规定，在审核是否同意采取临时措施方面，法院在必要时有权责令申请人提供相应担保。
《自贸区仲裁规则》同样规定了仲裁庭在作出临时措施决定前可以要求申请人提供相应担保。
司法实践中，申请人对保全申请大多需要
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