银行业务中的物权法问题.docx

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银行业务中的物权法问题

银行业务中的物权法问题

（一）

去年物权法的通过是我们国家政治生活中的一件大事，它在担保物权方面第一次确认了有关抵押质押留置都是一种物权和这种物权的效力，同时完善了有关物权制度，物权法扩大了有关担保的一些形式，在物权法定的原则下给了担保物权人和担保人很多选择的自由，同时物权法在抵押权等物权的执行方面上进一步降低了成本、简化了程序。

由于时间关系今天无法深入探讨关于担保物权的问题，主要就以下几点向大家做个介绍。

　　一、关于所有权的问题

　　第一，保证金的所有人效力及设立保证金质押的条件

　　我们知道在银行业务中保证金运用的非常普遍。

大量贷款都要求提供保证金，这不仅仅有助于保障债务的履行，而且其也成为银行扩大存款的一种方式，但保证金在法律上的性质

究竟是什么，怎么确定它的效力呢？

通常我们理解，保证是一种合同关系，其本身不是一种物权关系。

在民法上，通常把担保区分为人的担保和物的担保，人的担保就是保证，是一种合同关系；物的担保比如抵押质押，是一种物权关系。

保证本身虽然不是物权关系，但是当保证人不是纯粹通过订立保证合同，以保证人自己的全部财产来提供担保这样一种形式，而是保证人以特定的一笔钱或保证金放在银行来做担保，它确实和一般的保证是有区别的，它已经超出了一般保证的范畴，但它是不是就是一种物权呢？

是不是因为它不是以保证人自己的全部财产，而是以保证人提供的特定的钱来做担保，从这点上我们就说它是一种物权呢？

还不能简单的这么下结论。

大家知道，最高人民法院在2000年《关于担保法的司法解释》第85条，其中有一款规定：

债务人或第三人将金钱以特付保证金的形式将金钱特定化来做担保，可以把它作为质押来对待。

这是最高人民法院在2000年做出的司法解释，所以在物权法颁布之前，我们完全援引最高人民法院的司法解释，是可以将保证金的担保看作是一种质押关系的。

但问题出现在物权法对质押的概念有特殊的定义，这个特殊的定义就是表现在，物权法第223条第7项明确规定：

“法律行政法规规定可以出质的其他财产权利”都可以质押，大家把物权法第223条与物权法第180条第7款对比一下，就会发现法律对质押和抵押的规定有一个很大的差别。

物权法第一百八十条第七款规定：

“法律行政法规未禁止抵押的其他财产”。

这就是说法律法规对抵押和质押规定的最大的区别体现在：

对于抵押来说凡是法律法规没有禁止的都可以抵押，但是对质押来说不是这样，对质押来说是只有法律法规明确规定可以质押的才可以质押，它们正好是相反的。

换句话说就是对于抵押是开放式的，对于质押是限制式的，是限制性的列举，就是只有在法律法规明确规定的情形下，已经在法律上明确规定可以质押的财产才可以质押。

有这样的区别的原因是多方面的，但是其中有一个很重要的原因就是抵押通常都是需要登记的，有特定的公示方法，所以抵押通常可以更好的保护第三人，使第三人更方便的了解，是否设立了抵押；而质押有一些有公示方法，而有一些不一定有更好的公示方法，所

以对于它的限制还是比较严格的。

那么现在我们就要问到这样一个问题，最高法院司法解释承认保证金可以质押，最高法的这个解释是否就是第223条规定的这个质押？

最高法院的解释是不是属于法律行政法规的规定？

这个问题就很麻烦了。

所以物权法出来以后，最高法院要根据物权法规定重新修改司法解释，那么到现在为止《担保法》司法解释一直没有修改完，他们究竟是怎么考虑的我还不太清楚，但是这里面肯定还是要做一些解释，还不能简单的认为最高人民法院的解释就是行

政法规的规定。

怎么转到这里来，我觉得还是有点麻烦，而保证金在第223条所规定的各种质押的类型中，又没有提到，所以这个问题究竟应该怎么看，我个人看法是，毫无疑问保证金起到一般保证的效力，现在我们讨论的是他能否成为担保物权，银行对于保证金是否享有对抗任何第三人的权利，假如贷款人他拿了这个做担保以后，他又欠了别人很多钱，其他人又找到银行，要求把这个保证金拿走，银行能不能对抗？

我个人看法，必须要让他成为一种物权，成为物权，现在质押又不可能的情况下，那么我建议的话呢，可不可以通过一种公式的方法，使它成为权利抵押，就是因为刚才我们讲到抵押在法律上是没有限制的，只要不禁止的都可以。

而且抵押的客体不仅仅是物，更不能简单的理解为是不动产，抵押在我们物权法上既包括物又包括权利，实际上我们大量的抵押都是权利，比如我们看到的土地，土地在我们国家不是拿物在抵押，土地实际上是土地使用权在抵押，很多人对这个理解都发生了很大偏差，其实它就

是权利抵押，都是拿土地使用权在抵押。

保证金也是一种权利，实际上的所有权还是在保证人那里，我们把它看成是所有人拿它的所有权，到银行去作抵押。

但是做抵押的话呢，我个人的建议，就是将来可能是需要有一个公示方法，最好采用登记的方式，如果银行能够在某一个地方建立一个统一的登记制度或方式，那么这个问题就解决了，它就可能成为一个抵押。

那么任何人就可以事先进行登记，第三人可以查阅到这个东西登记。

既然已经登记了，那就应该成为一种物权了。

但是这个问题我是建议应该人民银行统一研究，应该由人民银行建立一个统一的登记制度来解决这一类型的问题，靠各个商业银行自己去建立一个登记制度那是很困难的。

这是我想谈的第一个意见吧。

　　第二，存款的关系下，资金的所有权人的确定

　　这个问题在物权法上我们一般的理解，又可以说是各国的一个通例就是：

在物权法上采取的是货币的占有和所有统一的规则，这个规则也可以称为所有与占有一致的规则。

按照这个规则，一旦取得了货币的占有，在法律上就推定取得了货币的所有权。

一旦货币占有发生了移转，推定所有权发生了移转。

所以，比如说当你把一笔钱交给某某人，让他去帮忙买什么东西，那么这个钱一旦交付给对方，尽管只发生了占有移转，但法律上就推定对货币来说也发生了所有权移转。

如果到时候你要向他要求返还，或者你是借给他，到时候你要他返还这笔钱，你不能说要他返还当初你给他的那个某某号码的特定货币，只能要求他返还同等数额的这样一笔钱，所以就那个特定的钱来说它的所有权已经移转给了占有人了。

就银行存款来说，从物权法原理来讲也是这样，就是说当我们在银行存款，把这笔钱交付给银行的话，占有发生移转，那么按照占有和所有权一致的原则的话，所有权也应该移转，这个时候，对于存款人来说，双方实际上就要发生一个债的关系一个储蓄存款关系，对于存款人可以基于储蓄存款合同，要求银行在规定期限内对他还本付息，这个义务实际上就是一种债的义务了，但是在这个借款关系中，如果银行向他开具了一个存单，那么这个存单我们来说它是一个有价证券，它具有所有权性质，存单本身具有所有权性质，但如果没有开具一个存单的话，那我们就认为双方因为交付所有权发生移转，而双方形成一种债的关系，一个储蓄合同关系。

所有权实际上已经到了银行，对于存款那笔钱的支配能力已经移到银行了。

　　第三，理财产品中投资人把钱转到银行理财装置中以后，发生的是一个信托关系还是

委托关系？

理财基金的所有人是投资人还是银行？

要明晰这个问题，先要对理财这个概念做一个具体分析。

因为理财活动会发生各种法律关系，我们要区别对待，还不能笼统的说都是发生信托或者发生委托。

第一，理财可能发生一种服务合同关系，因为大量的理财活动实际上是一种由银行向客户提供各种投资服务的关系，如果仅仅是一种投资咨询服务的话这个就是一般的咨询服务关系，

不发生信托或委托的问题。

第二，可能就是一种借贷关系，我个人来说，对于一些理财活动，在理财中要保本付息，凡是明确规定保本付息的，像这种情况实质上，名为投资实质上就是一种借贷。

最高人民法院有关的一些司法解释和我们有关的司法实践中实际上也一直是这样看的。

凡是要求保本付息

的，并不把它看作是一种投资，应该说本质上就是一种借贷关系。

第三，如果没有保本付息的这样一种约定，客户把一笔钱放到银行，完全委托银行来进行理财，在这种情况下究竟是发生委托还是信托，现在实际上是有两种不同的看法，委托和信托是不一样的。

委托实际上还是一种代理关系，这个钱如果是委托给银行来做理财，那么所有的风险还是有投资人来承担，银行只不过是要以投资人的名义从事各种理财活动，所有权都是投资人的，如果是在委托关系下，所有权都是在委托人那里，所有的风险也都是由委托人最终承担，不管投资成功还是失败，它其实是一个代理关系。

但如果是信托的话，就不一样了，当发生信托关系的情况下，这笔钱一旦投到银行，就将要成为信托财产，真正的处置权

实际上是在受托人手里。

当然我们国家信托法对于信托财产，争议实在是太大了，本来信托财产脱离了投资人以后，到受托人手上，它就成为了信托资产，它不再是投资人的所有物，成为了一种信托财产，最后发生破产的话，它应该作为信托财产来逐步清偿。

但是我们的信托法规定这个财产一旦成为信托财产以后，投资人没有处置权，但是最后清偿还债的时候呢，投资人还可以拿走，也不能全部作为信托财产来清偿还债，实际上这里面是很矛盾的。

但是因为争议太大，所以现在解释呢，说信托财产究竟是一种什么财产呢？

是一个投资人也享有物权，受托人也享有物权的一个财产。

解释得很模糊，实际上至少可以这么讲，投资人的财产加入信托财产以后，投资人不再享有处置权。

应当由受托人完全的享有对财产的管理和处置权，这就跟委托完全不一样了，而且受托人也要承担一定的风险，不像委托一样，风险都在委托人那里。

究竟是委托还是信托，我觉得首先合同要约定，另外作为信托严格的来讲应该有一个登记。

当然我们的信托法上在这一点上写的不够明确，实际上应该是有一个登记。

所以现在，由于这两种法律关系在实践中没有做非常严格的区分，很多学者认为，在没有特别约定的情况下，应该把它看作是一个委托，因为信托要求的要件更严格。

另外是委托的话，对银行是不是合适，可以商量，但是个人以为委托对银行来说风险不是太大，真正的风险实际上是在投资人

那里。

　　第四，投资人的钱如果是转到了基金公司在银行的账户里面，这个钱究竟是由投资人所有，还是基金公司所有，还是银行所有？

对于这个问题首先我们还是要区分两种法律关系。

其一就是投资人和基金公司之间的关系，投资人的钱存入基金公司，这个时候所有权是不是发生移转。

我觉得投资人把钱存入基金公司，和存款人把钱存到银行还是不一样的，区别就在于，投资人把钱存入基金公司是要发生信托关系，在产生一个法律上的信托关系，这个时候就要完全按照信托法的规定来处理了。

刚才我也谈到，根据我们的信托法，实际上现在解释的就是，投资人把钱投到基金公司以后，发生的实际上就是投资人和基金公司都对这笔钱享有物权，现在采取的是模糊的解释，

也可以说是叫双重物权。

大家可以看一下《投资基金法》第6条明确规定首先确定基金财产独立于托管人的个人财产的，就是投资人把钱投到基金公司以后，这笔钱与你投资前的个人财产区分开来，不能说还对它享有完全的所有权，不是这样的，这个钱已经进入到基金财产了，它首先确认了这个原则，所以投资人按照第6条不能把基金财产归入其个人财产，再把它当作个人财产来看待，但是另一方面，它又规定，如果基金托管人被依法解散依法撤销或依法管理清算等等，也不能把基金财产完全作为基金公司的财产来清算，它又在一定程度上承认基金托管人对这个财产享有一定的权利，另外根据这个法律规定，基金托管人或说基金投资人，他对投入到基金公司的财产，仍然享有一定程度的支配的权利，所以信托很复杂,不能这样笼统的讲他的所有权完全消失了，现在的解释就是它具有双重物权存在，这个和一般的银行存款是不一样的。

第二种法律关系就是基金公司将钱存入银行，这个钱究竟属于谁？

那么我们认为这种情况就是按照一般的存款进行处理，就是按照货币所有和占有一致的原则进行处理，这样的话，就认为钱存入银行就应当由银行来支配了，所以这个呢我们就说要区分两种关系，信托里是根据信托法来考虑的，到了银行就应当适用银行的一般的存款关系的物权原理，所以这个部分

可以这样考虑。

　　二、关于建筑物抵押的问题

第一，有关房屋一并抵押，如果只办理房屋