小产权房现象的法律分析.docx

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小产权房现象的法律分析

“小产权房”现象的法律分析

山东大学法学院民商法学术沙龙第七期实录

上传时间:

2008-5-17

内容提要:

2008年5月11日下午，山东大学第七期民商法学术沙龙在101学术报告厅成功举办。

本期主题是：

“小产权房”现象的法律分析。

本期沙龙，我们十分荣幸的邀请到的嘉宾有：

山东经济学院法学院副院长宋焱教授；全国政协委员、山东省政府参事、山东经济学院房地产研究所所长郭松海教授，山东大学法学院秦伟副教授；济南市中级人民法院的王明华和钟淑健法官；京大律师事务所济南分所主任孙志新律师；鲁能集团法规合同部张新主任。

我们的五位主题发言人分别是我们的校友、资深律师张德军、山东政法学院老师、山东大学民商法专业博士生李柯丽、山东经济学院法学院民商法研究生李成龙和赵璇及山东大学法学院的07级民商法硕士研究生彭宇。

本期沙龙的主要策划者赵萃萃博士首先向同学们介绍了各位嘉宾及发言人，并向大家说明了沙龙之前的发展情况及未来的一些设想，希望大家继续关注沙龙的发展。

随后，便进入了主题发言环节。

第一个发言人是张德军律师，他首先剖析了小产权房产生的根源，并结合自己在实务中遇到的案例给同学们思考这个问题提供了一个全新的视角。

最后，他还不失幽默的给大家“支招”，以尽量减少将来购房过程中的风险。

第二个发言人是李柯丽博士，她首先从北京的“画家村”一案中引出了这个问题的起因，然后又深刻的分析了问题存在的症结，最后还提出了自己独到的解决方案。

接下来的发言人是李成龙同学。

他的发言两部分，首先向大家说明了现在存在的三种意义的“小产权”，并指出今天讨论的第三种小产权是不合法的。

接着，他利用概念分析的方法对“小”、“产权”、“房”一一进行了分析。

第四个发言人是赵璇同学。

她着重向大家介绍了通过调查获得的一些很有价值的资料，并指出该问题的症结就是农村集体土地的流转问题，最后又对小产权的发展趋势作出了合情合理的预测。

最后一个发言人是彭宇同学。

他认为在物权法确定平等保护原则的情况下，小产权实质上已经从不合法走向了合法，然后又对其合理性进行了深入的分析，最后还提出了一些颇有价值的解决方案。

之后，宋焱教授和郭松海教授对五位发言人的发言做了精彩的点评。

宋教授首先对发言人的发言做了充分的肯定，并简洁的概括了各个发言人的内容和特点。

之后，宋教授对这个问题提出了自己的看法。

她做了以下几点的说明：

（1）小产权目前存在的状态有多种，有的小产权已经建好，有的正准备建设，是在不断发展变化的，应具体情况具体分析。

（2）目前，广东、重庆等地正在进行城乡一体化的试验，但既然是试验就有成功有失败，未必都有积极的效果，所以还要继续关注。

（3）从发生北京的画家村一案以来，国务院接连发的“三道金牌”的效力其实并不高，说明中央的态度仍不是很明朗，所以这个问题的解决仍有空间。

（4）中央提出的“以人为本”和建设“和谐社会”的口号，那么它就必须首先关注民生，保护公民基本的财产权，如果没有“安居”也难以做到“乐业”。

农民作为弱势群体，其利益国家就应该给予更多的关注。

（5）我国将来的土地立法中会面对立法、道德、利益分配、改革及政策等很多方面的困境，希望将来能找到大多数人都认同的解决方案。

郭教授首先对各位发言人的发言进行了精彩的点评，其后他主要结合自己的研究及在几届政协会议上自己的提案发表里自己在这个问题上的看法。

他的主要观点如下：

（1）从成克杰的案子中可以看出，土地交易其实就是腐败的根源。

所以，建议土地应该在阳光下交易，将其交易的过程公开化；

（2）我国虽然出台了城乡规划法，但是对土地的规划却是举步维艰，在现实中很难得到落实；（3）对待小产权房应该区别对待，那些关系到社会保障和国计民生的小产权国家应该承认其合法性，而那些用来故意囤积想从中赚取差价的小产权国家不予承认和保护；（4）国家保护耕地和保护粮食的底线仍然不能突破。

另外，郭教授还结合济南和青岛的一些具体事例，给大家指出了现实中存在的很多问题，比如中央规划和地方规划有很多的不一致、土地监察在现实中遭到的种种困境等。

接下来，沙龙进入到互动环节。

在这个阶段，来自实务界的法官、律师等嘉宾和同学老师们就一些问题展开了热烈的讨论。

这些问题主要有：

出现此类纠纷时法院对合同有效无效的认定问题，被占用耕地的补偿问题、耕地在当前中国的重要性问题、房价问题等等。

这个过程气氛活跃，大家踊跃提出问题，嘉宾们耐心细致的一一作出回应。

最后由于时间关系，大家不得不在意犹未尽的感慨中结束了讨论。

最后，秦伟老师做了精彩的总结发言。

秦老师首先感谢了各位嘉宾的到来，然后做了言简意赅的发言。

他认为看待这个现象应该从建设和谐社会、保护农民利益及保护耕地面积这几个大原则出发，同时政府要积极的面对改革过程中出现的新问题，多搞几个试点，多总结经验，并在成熟的情况下在全国推广。

另外，法院在面对这类案件的同时也要发挥积极的作用，从是否有利于生产力和改革开放等角度出发，作出公平、合理并且代表改革方向的判决。

关于法律建议，秦老师提出了两点：

（1）小产权的问题在中国现在的一元的法律体系下困境重重，但是如果能借鉴两元的立法体系的话，这个问题就应刃而解了，即赋予村民集体衡平法意义上的所有权，赋予房屋购买方普通法意义上的所有权。

（2）既然物权法规定了平等保护的原则，就应该在现实中予以落实，从而改变集体所有权在现实中同国家所有权不平等的地位。

之后，本期沙龙在大家热烈的掌声中结束了，山东大学法学院百余名研究生、本科生等参加此次沙龙。

山东大学法学院民商法学术沙龙第七期实录

“小产权房”现象的法律分析

特邀嘉宾：

宋焱山东经济学院法学院副院长教授

郭松海全国政协委员山东省政府参事山东经济学院教授

秦伟山东大学法学院副教授

王明华济南市中级人民法院法官

钟淑健济南市中级人民法院法官

孙志新京大律师事务所济南分所主任资深律师

张新鲁能集团法规部主任

主题发言人：

张德军资深律师

李柯丽山东大学民商法博士

李成龙山东经济学院民商法研究生

赵璇山东经济学院民商法研究生

彭宇山东大学民商法07级研究生

主持人：

刘晓蕾山东大学民商法硕士研究生

时　间：

2008年5月11日（星期日）下午2：

00

地　点：

山东大学法学院101学术报告厅

主持人：

各位老师，各位同学，下午好！

欢迎大家来到我们民商法沙龙第七期。

今天是母亲节，在此我们向在座各位所有的母亲送去一份节日的祝福，愿天下母亲健康平安。

本次沙龙活动主要分几个阶段，首先由赵萃萃师姐对我们的民商法沙龙的基本情况和今天我们有幸邀请到的几位嘉宾进行介绍。

第二个阶段是主题发言时间，本次活动的主题发言人有五位，之后会有一个点评环节。

第三阶段是互动环节。

最后将由秦伟教授作最终的点评总结。

首先就欢迎赵萃萃师姐对我们的沙龙做一个简单的介绍。

（掌声）

赵萃萃：

今天是我们的学术沙龙规模最大的一次，我们的沙龙是从2006年3月份开始的，由刘保玉老师发起。

对象以研究生为主，现在已经成功举办了六期，对于这个活动我们是有着长远的打算的，希望我们的活动以后能够办大、办好，办成一个校际交流的平台，走出山大、走出山东。

由于我们每次活动的选题都很新颖，因此每次活动的具体内容都有机会在中国民商法律网上定期全文转载，以后我们还可以将每次活动的发言和讨论的相关内容集结出版，有条件的话还可以找一些比较合适的赞助。

就是说我们这个活动是有着长远的规划目标的，希望大家以后能继续关注与支持。

刘保玉老师由于现在在北京，无法参加此次活动，特别叮嘱我向大家表达歉意，那下面呢，就让我来介绍一下此次活动的嘉宾。

今天我们有幸请到了山东省内很多的知名学者、律师，让我们这个法学院二层小楼熠熠生辉。

首先是山东经济学院副院长，宋焱教授（掌声），非常的年轻漂亮啊！

接下来是郭松海教授，郭教授是全国政协委员、山东省政府参事，同时也是山东经济学院房地产研究所的所长，（掌声）郭松海教授是在房地产领域曝光很高的、非常受媒体关注的一位著名学者。

下面是我们法学院的秦伟教授。

（掌声）

还有济南市中级人民法院的王明华法官，（掌声）还有钟淑健法官，她同时也是山大法学院民商法学专业的博士研究生。

（掌声）还有京大律师事务所济南分所主任，孙志新律师。

（掌声）最后是鲁能集团法规部主任张新主任（掌声）。

大家知道鲁能房地产是山东省内最大的房地产企业，大家以后买房子可以找他。

（笑声）

下面介绍一下几位主题发言人。

其中的几位大家可能已经比较熟悉了，还有几位可能比较陌生，像李成龙和赵璇同学是山东经济学院的研究生，这也是我们第一次实现校际间的合作交流，那下面就让我们认识一下两位同学：

李成龙、赵璇。

（掌声）因为是外校来的，我们先介绍一下。

接下来是资深律师，张德军律师，（掌声），李柯丽师姐，是我们山大民商法专业的博士研究生，也是山东政法学院的老师。

还有彭宇同学，山东大学民商法专业硕士研究生。

（掌声）下面有情主持人，我们可以进行下一个环节了。

主持人：

相信大家已经从媒体上了解了很多关于“小产权房的”信息了。

此类房屋之所以现在这么受大家关注，很大程度上是因为北京的“画家村”一案，此案可以说是一石激起千层浪，“小产权房”是指通过房产开发商和村委会合作，或者村委会自行组织，在宅基地等农村集体土地上建设并对外销售的房屋，通常情况下购房者还能得到由乡镇政府制作的“房产证”，所以“小产权房”又称为“乡产权房”。

我国《土地管理法》第63条明确规定：

“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……。

”2007年6月18日，建设部发布《关于购买新建商品房的风险提示》，明确要求“城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋”。

自2007年9月15日起，国土资源部开展了“全国土地执法百日行动”，其中，“小产权房”被列入查处对象。

2007年12月11日，国务院常务工作会议又进一步强调，“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞房地产开发”。

尽管国土资源部、建设部严禁城市居民到农村土地上购买房屋。

可是，现实中的“小产权”房市场却依然火爆。

很多人认为它为农村的发展带来了新的机遇，为城市的中低收入者提供了价位合理的住房。

我们该怎样破解法律和现实的冲突呢？

其存在有没有合理性？

从这个现象中又折射出什么样的法律问题呢？

小产权的命运又会如何？

是突出法律的“重围”，还是继续“沉默”？

现在就进入我们沙龙的第一阶段，主题发言，首先有请第一位主题发言人，资深律师—张律师。

（掌声欢迎）

张德军：

我对小产权房的理论研究不是很深，在此就对实践过程中遇到的一些问题进行分析阐述，算是抛砖引玉吧。

在处理小产权房案件中涉及合同无效的问题时，赔偿问题很值得讨论。

由于房价的上涨，可能会诱使当事人一方以合同无效的方式破坏合同双方的诚信，法院在处理这类案件中时，会引入预期利益的赔偿，北京画家村的相关判决中也体现了这一点。

但这个判决也存在理论问题，因为合同无效时是自始无效的，不应赔偿预期利益，所以与理论存在矛盾，也导致我们律师在处理这类案件的赔偿起诉时陷于两难境地。

第二个关于合同无效的问题就是，转让给个人的合同无效，但转让给国家的合同就有效，因为主体的不同而决定合同有效与否是不合理的。

另外是合同有效引起的问题，因为即使是合同有效，也无法进行过户登记，而认定合同有效在理论上也讲不通。

我们也和济南中院的法官们就此问题作过沟通讨论，他们对此问题也存在很多分歧，但目前的意见是只要买受人不主张合同无效就不要轻易认定合同无效。

最后我谈一下我的一些浅显的看法。

我认为这类案件可以参考《物权法》第15条关于区分所有权的规定认定合同有效，但是不能办理过户。

村委会对其合法建立的房屋有所有权，可以自由转让，但是国家又是禁止此类房屋的自由流转的，因此不能办理过户，法院在办理此类案件时可以对当事人提出的过户申请予以驳回或者不予立案即可。

这样除了过户以外，其他的纠纷就可以按照合同有效解决，像房屋质量问题等，实践中