司法考试法理学学习方法.docx

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司法考试法理学学习方法

2010年司法考试：

法理学学习方法

　　法理学“枯燥乏味”，内容感到很难和无从下手，难就难在它的抽象性上，即它没有直接的法律条文可资援用，其学习好坏完全在于一般通行的法学基础理论知识？

意在提高我们的法理学素养。

该学科基本概念较多，易为混淆的司法考试知识点也很繁杂，因此对学法人来说法理学考试内容复习难度较大，总令人觉得无从把握。

　　但另一方面，具备扎实的法学基础理论修养，又是学法人学好法律必备的基本功之一。

学好这部分内容，不仅直接惠及该部分的试题，对于其他部门法的理解、掌握和相应的试题作答，都是大有益处的。

具体来看，对法理学这座大山，应当采取何种行之有效的方法呢？

　　一、找准方向，把书读薄

　　从所考的内容看，司法考试已从单纯的死记硬背发展到稍加理解和运用，但范围始终囿于教材之内。

　　从历届律考、司法考试真题来看，法理部分较为侧重的考点包括：

　　1.法的一般理论：

法的定义、分类、作用、功能、法与国家、法与道德、法与政治等。

　　2.法的历史发展：

法的起源、法系、当代资本主义法的变化、法的继承、法的移植等。

　　3.法的形式和法的实施：

法律体系和法律部门、渊源、法的制定、效力、法律规定、法的适用、法律解释、法律关系、法律监督等。

　　4.法学思潮与法学流派。

　　因此，在复习教材时应采取有重点的识记方法，即在通读一遍的基础上，做做历年司法考试真题以检查记忆程度，然后把遗漏的部分标识在教材相应位置，再结合考点内容开始第二轮的看教材，这种针对性既节约了看书时间，又提高了看书效率，无形中就把教材变薄了。

　　二、避难就易，抓住重点

　　有一句谚语说：

“河水之所以能够到达大海，是因为它善于避开坚硬的石头。

”对于广大考生来说，学习法理学知识的目的不是想做这方面的研究，而是为了尽量全部拿到考分，通过考试。

所以在复习过程中，考生没有必要就一些法理理论上的难点和热点寻根究底，因为这些问题往往是法学界尚未定论的内容，如果你非要深挖个究竟，就很浪费时间和精力。

例如这样一个问题：

“国家与法之间为什么不是因果关系？

”说实话，回答这个问题涉及到原因是什么？

结果是什么？

因果关系是什么？

国家是什么？

法是什么等一系列基本法学概念，其中的任何一个问题都可以写一篇洋洋洒洒几万字的论文。

　　由此可知，大家知疑而问的精神可嘉，但用这种深入的学习方式，方向就失之偏颇了，抓不住课本重点内容对以后司法考试有害无益。

其实，对于该问题，只要记住“法既对国家有依赖性又反作用于国家”就足够了。

　　三、下足功夫，搞清概念

　　法理之难，难在它的抽象性和概念繁多上。

课本内容往往没有对这些概念进行专门解释，由于法律学习更注重对法律基本理论的掌握程度，因此要加强对这些概念的熟悉和理解程度。

现在的考试经常涉及法、法律规范、法的构成要素、法律规范的构成要素、法律条文等基本概念以及它们之间的相互关系，如果没有弄清这些基本概念，不具备扎实的基本概念的功底，这些题是很难做对的。

　　然而对于这样的概念指定教材中却涉及很少。

因此建议大家碰到此类问题时应去查一查法学词典下功夫把教材中没有，却须掌握的基本概念弄清楚。

　　一、《法理学》的基本特点

　　要搞好法理学的学习，关键是在掌握相应知识的前提下，提高自己的思维能力，具体讲是法理学所特有的思维能力。

这首先要清楚法理学这门课程本身的属性特征，然后才能采取相应的学习方法。

大家都应该听过老师讲课的笔记的核心问题：

“法理学主要具有以下三个突出的基本属性：

”法“性、”理“性和”学“性，也就是法律性、理论性、学术性。

法理学是这三种基本属性的有机结合。

这就要求同学们对何谓”法律思维“，何谓”理论思维“、何谓”学术思维“，以及它们的基本特点有一个清醒的认识。

”

（一）法理学的法律性

　　从课程分类上来讲，法理学首先是一门法学课程，具有法律性。

这一属性使它与自然科学、现代汉语、计算机、政治学、伦理学等其他课程区别开来。

这里的法律性，主要是指法律学习需要具有一种特殊的法律思维的方式，象西方国家通常所说的那样，法科学生要学会“thinkinglikealawyer”，即象律师那样思维。

大家训练自己法律思维的过程并不象在一张白纸上绘画一样，而在一定程度上是一个“清理”或“颠覆”自己已有的科学思维、道德思维以及政治思维的过程。

　　1、法律思维不同于科学思维尽管也有不少人称法律为科学，如西北政法大学的刊物的名称就是《法律科学》，但严格来讲，法律这门学问，法律史除外，并非严格意义上的科学。

法律属于人文学科（英文为“liberalarts”）的范畴，具有艺术属性。

法律，尤其是法理学，与哲学、美学类似，不可能象数学那样精确地进行研究。

法律工作者决不是“输入案件证据和法律条文，输出法律意见”的“三段论”机器。

他们的工作必须强调时效性、可操作性，这与传统观念差别很大。

中国人在传统观念上坚持机械的“可知论”：

如“真的假不了，假的真不了”、“天网恢恢，疏而不漏”、“有错必改”、“违法必究”、“有理走遍天下，无理寸步难行”等等。

这些话语反映了人们朴素的道德观念和强烈的爱憎情感，而从现实的角度上看，上述说法都是理想化的祈求，不可能完全达到。

再如人们常常把“以事实为根据，以法律为准绳”的执法原则分成两句话来理解，实际上这里的“事实”应为有证据充分支持的“法律事实”，而非绝对意义上的“客观事实”，与法律的规定是根本无法分开的。

“打官司就是打证据”这种说法就形象地说明了这一点。

　　任何一位从事法律工作的人员都清楚，法律并不象它表面上看上去那样“明确和稳定”。

人们通常认为，法律工作者可以把法规编成对数表，创造出法律计算尺一样的东西，并能从中找出精确无误的法律答案。

一般公众舆论也同意拿破仑的一个著名的说法：

“将法律化成简单的几何公式是完全可能的，因此，任何一个能识字的并能把两个思想联系在一起的人，就能做出法律上的裁决。

”可实际上这却是极大的误解。

法律在很大的程度上曾经是，现在是，而且将永远是含混的和有变化的。

认为法律是确定的、静止的，判决完全可以预测，这种看法只能是一个“基本的法律神话”（basiclegalmyth）和儿童“恋父情结”（fathercomplex）的残余。

法律的实施并非一种精确的形式化的科学流程，而必须以一种“似乎很精确的方式”来处理一些“实际上无法精确处理的问题”。

人们对法律的理解，即使在严格遵循法律解释和推理原则的情况下也不可能完全一致。

在这里没有“非此即彼”思维方法的用武之地，法律推理通常不可能得出“放之四海而皆准”的必然结论。

　　2、法律思维不同于道德思维

　　法律与道德在内容上具有相当程度的一致性，要想在法律与道德之间划出一条毫不含糊的分界线是不可能的。

一般认为法律是最低限度的道德。

道德中有法律的某些因素，法律中也有道德的某些因素。

如果说“法律是社会秩序的骨架”的话，那么它还必需用道德的血和肉来填充，二者相互影响。

道德对法律的影响在我国封建社会“引经入律”和西欧中世纪的“宗教裁判”中表现得非常突出。

同时法律也影响道德，法律制度的建立和完善对社会道德的养成具有巨大的促进作用。

　　然而，法律与道德毕竟是两种不同类型的社会规范，它们的内容、作用范围以及作用形式和社会效力具有明显的不同。

首先，法律主要表明统治集团的道德，而并非是笼统的全社会的道德。

其次，法律是人类理性的表现，有规范的形式且相对稳定；而社会道德具有强烈的感情色彩，没有固定的表现形式且稳定性较差。

再次，法律具有国家强制力，而道德不具有国家强制的效力，其作用的发挥主要靠个人的自觉。

二者之间的不同之处还可以举出很多，这里关键的问题是：

合法的不一定合乎道德，而合乎道德的也不一定合法。

正是由于这两种规范之间的显著差异，与人们通常的观念不同，西方社会甚至有这样的说法：

“好律师，坏邻居”、“好的法律家，坏的基督徒”。

　　不少同学在学习中自觉不自觉地用道德标准来衡量社会行为。

如有些同学认为律师不应为刘涌这样的坏人辩护，对刘涌的辩护律师田文昌表示不理解，认为为这样的人辩护就是“丧失了良心”。

这实际上就是混淆了法律与道德的区别。

　　3、法律思维不同于政治思维

　　同学们经常把法律意识形态化。

他们往往想当然地把一些口号式的东西作为法学研究中不证自明的东西而接受，特别喜欢引用一些中共中央文件中的语言，以及国家的现行政策作为依据，对大家经常引用的马列主义经典作家的某些论述更是视为绝对的权威，而机械、教条地套用。

这实际上是把马列主义以及红头文件中的内容，作为放之四海而皆准的，没有任何条件限制、没有语境的绝对真理。

这不仅模糊了政治与法律的界限，同时最终也模糊了学术研究探索与现实中遵守法律之间的界限。

　　法律与政治联系紧密，但同时又是可以分离的，二者不能混为一谈。

法律思维与政治思维不同。

有人的地方就会有政治，但不一定有法律。

法律是政治发展到一定阶段的产物。

法学也不是政治学，法学家也不是政治家。

法律活动与政治活动既不是简单的包含关系，也不能完全相互替代。

从历史上来看，法律是在政治、道德等社会控制手段的狭缝中，通过与它们不断的抗争而产生、发展并逐渐壮大的。

随着法律的独立、自治，法律思维逐渐摆脱政治思维和道德思维的束缚，法学成了一门独立的学科，从而社会上出现了有别于政治家及道德家的一个法学家阶层。

他们不断扩大其社会影响和社会交涉能力，形成一股独立的不容忽视的重要力量。

　　政治与法律具有明显的区别。

政治主要反映社会统治集团的意志和要求，表现为统治与被统治之间的斗争和阶级之间的关系以及各阶级内部的关系；而法律反映的是国家意志，即社会中各阶层利益冲突相妥协的产物，表现为各阶层之间的合作或妥协。

政治的核心问题是权力的划分及使用问题，而法律的核心问题是权利的配置及利用问题。

政治灵活多变，往往比较激进；而法律则相对稳定、保守。

政治具有自由裁量和特殊问题特殊对待的性质，而法律则具有普遍性和一般性。

由此可知，那种认为法律完全是政治的一部分，绝对受政治的控制和支配的观点，实际上是把法律当成了政治的婢女。

这与法律至上、依法治国的时代精神是格格不入的。

　　法律独立于政治的根源，从形式上讲在于法律的专业化。

法律规范有别于政治原则。

法律运作由受过专业法学教育的律师、法官负责，而不受宗教或政治的权威机关或人士所操纵或左右。

现代社会的法律已经越来越成为一种可计算的法律（calculablelaw），具有很高的技术属性。

法律的逻辑和政治的逻辑日渐分离，法律成为一个相对自给自足的部门。

美国伯克利学派认为这是法律发展的第二阶段——自治型法阶段的突出特点。

英国亨利六世时的官福蒂斯丘论述了关于法律职业具有神秘性的思想，即认为法律乃法官和律师界的特殊科学。

法官、律师可以有自己的政治倾向，但在工作中必须以法律为最高的原则，通过法律的独特的逻辑来考虑和解决问题，而不是采用应急性的、临时性的政治要求、政治观点或政治任务来左右法律判断。

政治的因素可以，并且也只能，在法律工作者的具体工作中通过法律及法律的解释反映出来，法律工作者不能直接以政治文件的内容为依据来办理案件。

从这种意义上讲，法律工作者是坚持“法律至上”，而非“政治挂帅”，“只讲法律、不讲政治的”。

法律工作者在办案中以法律为圭臬，与政治家不同，只能是“阶级不分”、“敌我不分”。

敌我之分是政治上的分类，而不是法律上的分类。

在律师的眼里，只有违法者和守法者、有罪者和无罪者的区别，以及当事人和非当事人的区别。

律师不应拒绝为“资本家”、“阶级敌人”、“右派”、“黑五类”等人提供法律服务，否则有可能受到职业纪律惩戒。

（二）法理学的理论性

　　法理学课程属于理论课程，具有鲜明的理论性，实际上它是所有法学课程中理论性最强的。

这里的理论性主要是针对法学的其它课程来说的。

法理学不同于刑法学、民法学等其它部门法学，与律师论辩学、司法文书写作等法律实务类课程更是相距甚远。

我在法理学的课程中感到颇深，我们学生不习惯理论思维，理论思维能力不高。

往往自觉不自觉地进行直观地思维，对于“是什么