ADR与法治的可持续发展纠纷解决与ADR研究的方法与理念.docx

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ADR与法治的可持续发展纠纷解决与ADR研究的方法与理念

ADR与法治的可持续发展——纠纷解决与ADR研究的方法与理念

范愉

【关键词】ADR纠纷解决机制诉讼爆炸司法改革

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　　范愉　

　　中国人民大学法学院教授，法学博士　

　　一、ADR发展的历史契机　

　　AlternativeDisputeResolution（ADR）概念源于美国，原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。

这一概念既可以根据字面意义译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。

ADR是一个理论与实务（实践）紧密结合的领域，也是一种历史和文化研究的课题[1]。

　　ADR这个概念，在美国和西方世界产生不过短短数十年，然而，非诉讼纠纷解决的实践，在世界各地却无处不在，且几乎与人类社会的历史同样悠久。

中国的调解就是这样一种既古老又现代的社会机制，它既是我们文化的象征，又曾经被视为我们传统的负担。

80至90年代，当世界各国ADR正在蓬勃发展之际，我国刚刚进入法制现代化建设的高潮。

我们很自然、也很正确地把法院和诉讼作为建立法治权威的制度性象征，把扩大民众对司法的利用作为提高社会法律意识、建立法治秩序和信念的基本进路；同时积极地以诉讼统合、替代传统的调解、行政裁决等纠纷解决方式。

然而，在这一进程中，也不可避免地出现了某些虚无主义倾向以及浮躁和急功近利的趋势。

一时，为权利而斗争、走上法庭成为社会的时尚，在诉讼日益增加的同时，以调解为象征的非诉讼纠纷解决机制；被作为落后于时代的事物而遭到冷落，似乎正逐渐走向衰退甚至消亡。

　　当每年诉讼总量的增长被作为法治建设的一项重要指标昭示于社会的时候，人们兴奋地看到了这一现象所显示的民众“法律意识提高”的表象；然而，我们却往往忽视了其背后潜在的“危机”：

　　首先，对司法的过高期待和纠纷解决途径的单一化，一方面会导致法院压力加大，使得法院不得不向不断增加法官人数、简化诉讼程序寻找出路，但这种司法的过热发展超出了社会的承受力和法律发展的规律，造成了法官乃至司法的整体素质相对低下的局面。

这不仅不利于改变长久以来的粗放司法的状况，而且使法院难以发挥更重要的社会功能。

同时，因执法环境恶劣导致的诸如执行和管辖权等方面的问题困扰着司法本身，民众对司法权威的公信度也随之受到影响。

　　其次，过多的诉讼还会扩大加剧社会关系的对抗性和紧张，增加经济生活和市场运行的成本，贬损自治协商、道德诚信、传统习惯等一系列重要的价值和社会规范，使社会和共同体的凝聚力逐步衰退。

家庭的温情、邻里的礼让、交易过程的诚信、乃至社会的宽容和责任感，往往会在简单的权利利益的对抗中逐渐失落贬值。

　　最后，当诉讼不是被作为纠纷解决的最终途径、而是被普遍作为第一甚至唯一的选择之时，司法和纠纷解决的效益往往会被被弃置不问。

在司法资源短缺、诉讼成本不断攀升、而国家又不可能提供充足的法律援助的情况下，一种新的社会不平等——司法资源利用上的差距正在悄然出现，困扰着社会和当事人。

总之，诉讼的高增长在成功地进行社会启蒙和司法原始积累的同时，助长了诉讼万能的思潮，忽略了多元化的价值和途径，这不仅不利于奠定一个良好的现代司法的基础，而且过早地引发了西方法治中的一些固有弊端。

　　今天，这些问题幸而已经开始被社会和法院认识到了。

2002年7月，最高人民法院副院长刘家琛在全国法院思想宣传工作会议上提出：

“目前在社会上出现了滥用诉讼手段的倾向。

为一点小事，寸步不让，动不动就进入诉讼程序。

其结果常常是事与愿违，不仅是一场官司下来结了怨，增加了更多的潜在社会矛盾，而且增加了诉讼成本，浪费了大量的诉讼资源。

因为诉讼活动从一开始便需要投入成本、支出各种费用。

”刘家琛指出，近几年来，在法院内部也出现了包揽一切矛盾纠纷、解决一切社会问题的倾向。

似乎通过诉讼可以解决一切社会矛盾、一切社会纷争，可以包打天下。

一些法院因为自身经济利益的驱动，而愿意主动扩大案源，以多收案、多办案为荣；一些地方的相关部门为了推卸责任，也把大量应当由其相关部门解决的纠纷也推到了法院。

但由于体制等诸多因素的原因，法院事实上又不可能解决所有社会问题。

这样造成的结果是，少数案件审判质量不高，法院不堪重负，又不可避免地成为社会关注的焦点，司法应有的权威也受到损害。

刘家琛为此强调，在司法改革进程中，要逐步清理一些与时代精神不符的、过时的司法观念，要形成和创立一些新的现代司法观念，并在实践中不断加以完善。

”[2]　

　　这种来自法院内部的反思是深刻的，它说明，法制现代化也需要树立一种“可持续发展”的理念，其合理路径实际上正在于法律机制与其他非正式社会调整机制的配合；提高司法素质、树立司法权威需要从适当节制司法和诉讼开始。

毫无疑问，这种观念上的变化并不能立即改变社会成员对于纠纷解决方式的选择行为和态度；然而，却给了我们一种预示——实践证明，法院的态度是决定ADR的地位和发展的至关重要的因素。

伴随着社会和法院在观念上的改变，当前，我国的纠纷解决机制已经出现了一些新的动向：

法院在注重以开庭和判决为核心的审判方式改革的同时，重新开始重视调解、提倡和解，并正在加强与民间性ADR程序的衔接，人民调解协议的效力得到了认可[3]。

与此同时，我国的有关机构和部门正在积极重构现有的ADR机制，人民调解等传统ADR也开始焕发了生机；各种行业自律性的纠纷解决机制和新型的ADR犹如雨后春笋般生长出来。

尽管，一个合理有效的多元化纠纷解决机制的形成尚需时日，但至少可以肯定地说，我们这个注重和解的国家正在溶入到世界性的ADR潮流之中。

　　与ADR的制度和实践形成对应，我国法学界也开始对ADR报以积极的态度。

近年来，我国关于ADR的各种实证调研、学术研究、制度改革和建构的提案，以及对国外相关制度及理念的比较研究已经形成了一个引人关注的亮点[4]。

　　二、ADR的发展带给我们的启示　

　　世界性的ADR的蓬勃发展，给我们带来的启示大致可以概括为以下几个方面：

（一）ADR的发展是法治社会的需要。

　　ADR作为一种纠纷解决机制，适应了社会的需求，以解决纠纷为其基本功能。

然而，从传统的协商、调解、仲裁等方式脱胎而来的现代ADR之所以能在当代有着如此旺盛的生命力，不仅是为了应对纠纷解决的需要，还反映着人类社会和法治自身的一种发展。

近现代以来的历史说明，法治的经典原理和制度、规则既非完美无缺，也并非一成不变，法治之所以被现代社会奉为圭臬，正是因为它本身是“与时俱进”的——随着社会的发展，纠纷的内容和形式，以及纠纷当事人和社会主体的需求变化了，纠纷解决机制也会随之发生相应的变化。

ADR并不能解决法治的所有问题和危机，但它毕竟是法治自我更新的一种努力。

在这一过程中，ADR尽管时时与普遍主义的法治原理发生冲突，但原理并不能阻碍社会的发展，而实践却极大地推动着制度及其原理的发展更新。

现代法治为公民提供了通过司法诉讼追求正义的基本制度保证，同时也为公民提供了越来越大的自由意志和行为的空间；司法在有所为有所不为的消极主义原则下调整着自身的社会功能。

从国家司法权对纠纷解决的独占，到多元化纠纷解决机制的形成；从国家—个人的二元社会结构，到共同体等社会权力加入其中，逐步形成国家—社会—个人的三元乃至多元社会结构；从法律规则的一统天下，到在法律的投影下自主交易，乃至于通过交易形成规则，这本身就是现代法治发展的必然结果，彰显出法治的生命力和创新力。

　　对于发展中国家、特别是通过法律移植实现法制现代化的国家而言，ADR更为重要的意义实际上并非为了应对所谓“诉讼爆炸”，也不是对传统文化的妥协，而是一种法制和社会“可持续发展”的需要。

现代法治的建立和发展是一个循序渐进的过程——需要逐步培养造就出一代高素质的司法官，而这往往需要一两代人的时间；而诉讼程序及法律适用如何与传统社会和社会主体的习惯及观念相协调，同样是一个需要逐步适应的问题，纠纷解决的合情理性应受到特别关注。

现代法治的弊端正如发展中对环境的破坏一样，必须从发展初期就给予高度关注，否则一旦在急功近利的大跃进中破坏掉了法制的基础，再度恢复就需要付出更大的成本和代价，有些损失甚至是无法挽回的。

因此，在发展的初期阶段重视ADR，具有营造法治的“可持续发展”的特殊意义。

（二）ADR的发展反映并促进着时代理念和精神的变化。

　　ADR的发展反映并促进着一种时代理念和精神的变化，即，从对抗对决走向对话协商，从单一价值走向多元化，从胜负决斗走向争取双赢。

无论是在家庭或企业内部，还是市场活动中，无论是在一个社团、地区或国家的范围内，还是在国际政治、经济舞台上，人们比以往任何时候都更重视以交流与合作来促进社会的发展，更重视相互尊重与宽容的价值，这不仅是文明的进步，也是法治的进步。

人类社会已经逐步摈弃了以战争、大规模的社会革命和群众运动等方式解决纠纷和冲突，在法治下平衡利益，在秩序中求得发展，已经成为现代人的共识。

即使是在司法程序中，也可以通过对话弱化对抗性；通过ADR常识化、简便快捷、本人参与、人性化和人情化的程序设计，有利于实现真正以当事人为中心、而不是以国家为中心的纠纷解决。

同时，WTO的纠纷解决机制也向我们展示了国家间通过协商、平等参与、自律解决纠纷的典范。

[5]实际上，世界性ADR的发展本身也是文化交流的产物，在这一过程中，中国的调解作为人类文明的重要成果，也为当代ADR的发展提供了重要的资源和经验。

　　（三）ADR的发展与司法改革相互促进　

　　现代ADR的目的绝非取代司法和诉讼，但却可能与诉讼形成积极的互动，并为司法制度带来新的生机；当代ADR的发展与司法改革在一定程度上不谋而合，并推动着改革的继续深入。

这一改革潮流所预示的趋势是：

其一，ADR的广泛应用，为社会主体纠纷解决提供了更为便捷和适宜的渠道，实际上扩大了司法利用的范围。

其二，ADR与诉讼的衔接使法院的功能将进一步发生转变，从纠纷解决更多地向规则的发现和确认、利益的平衡乃至决策的方向转化，而一部分纠纷解决的功能将转由ADR来承担。

法院则由此承担起对ADR进行协调和监督的职能。

[6]其三，法院附设或司法ADR的广泛应用，导致了传统的诉讼文化的某种转变，将使得诉讼的对抗性大大缓和，更多地向和解性转化，平和地解决纠纷的价值更加受到推崇。

同时，ADR理念将会进一步促进法官职权行使方式的变革，法官或法院调解的价值被普遍认同，法官会更加积极地促进当事人和解。

[7]其四，ADR的理念将进一步促进在纠纷解决程序中当事人本人的参与程度，并强调纠纷解决过程中的诚实信用原则，使程序保障理念升华。

最后，ADR的理念和实务改变了法律教育和法律职业的传统思维方式和技能[8]，这将进一步促进司法观念的变革。

　　（四）ADR的发展对法制现代化理论的挑战。

　　ADR的实践和发展也逐步改变着人们对法制现代化的观念，法制化社会的标准及其理念正在悄然变化。

ADR的发展对法制现代化理论的挑战主要表现在：

　　首先，“为权利而斗争”、“诉讼率提高=权利意识提高”的公式受到质疑。

即使在现代法治社会，相当多的纠纷也并不能简单地归结为权利义务关系，而更多的是利益之间的平衡问题。

在权利之间和利益之间的冲突中，固然可以通过判决作出胜负分明的判断，但是也有可能通过协调达到“双赢”。

当后者的价值被社会认同的时候，当事人的意思自治和处分权就会受到更多的尊重。

[9]　

　　其次，法治并不必然是以单一的国家权力及其价值观（国家意志）为基准的法律规则之治，多元化的价值理念、多元化的行为模式以及多元化的纠纷解决方式将会使现代法治更富有活力；社会法制化程度可以与自治化程度并行不悖、同向发展。

法治社会固然必须有司法的权威，但这并不意味着必须由司