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司法考试三国法笔记

第五章国际法上的个人

一、国籍取得

1、原始国籍

1）血统主义

（1）单系血统主义：

只能取得父亲的国籍

（2）双系血统主义：

父母双方均可

2）出生地主义：

取得出生地国籍，不考虑父母国籍

3）混合主义：

兼采血统主义和出生地主义（多数国家的做法）

2、继受国籍（转承国籍）

1）申请入籍--“归化”

2）法定事实：

跨国婚姻、收养、取得住所、领土转移

3、国际冲突

积极冲突（多个国籍）消极冲突（没有国籍）

4、我国国籍制度

1）原始取得：

血统主义兼采出生地主义，

2）继受取得：

中国人的近亲属；定居在中国的；

有过中国国籍的外国人可以申请恢复

3）丧失中国国籍：

自动丧失：

获得外国国籍

*在中国境内加入外国国籍的，必须去办退出中国国籍的手续，否则仍然是中国国籍

经批准丧失：

外国人的近亲属；定居在外国的

二、外国人法律地位

1、入境

护照、签证、接受检查

2、出境

不准出境：

1）诉讼案件未了结

2）犯罪嫌疑人

3）未缴清税款

可以责令限期出境

3、外国人的待遇：

国民待遇（内外平等）最惠国待遇（外外平等）差别待遇互惠原则与普惠制

三、国家对特定个人管辖权的冲突及其协调制度

1、外交保护

1）性质

属人管辖权国家间进行的符合国际法规则和条件有权不实施保护

2）条件

A他国国家不当行为（可以引起国家责任）

b国籍继续原则（持续拥有保护国国籍）且有实际联系

c用尽当地救济原则（国家利益受侵害除外）

2、引渡和庇护

1）引渡主体：

国家；是受引渡国家的权利，不是义务；无条约无义务

2）引渡对象：

a引渡国国民

b被引渡国国民

c第三国国民

*本国国民可不引渡（本国人不引渡原则）

3）引渡原则：

a双重有罪原则：

两国法律都认为是犯罪

b政治犯不引渡原则

不认为是政治犯：

战争罪、种族灭绝、侵害外交官、劫持航空器等

c罪名特定原则：

引渡罪名与判决罪名一致

4）我国引渡规定：

引渡条件承诺由外交部作出（对外代表国家做出）；

涉及到追诉，由最高检决定；

涉及到量刑，由最高法决定；

*外交部为我国指定的进行引渡的联系机关，公安部为执行机关

3、庇护

国对遭到外国追诉或迫害而前来避难的外国人，准予其入境和居留，给予保护，并拒绝将其引渡给另一国的行为

1）性质：

属地管辖权的体现；是权利，而非义务

2）行使范围：

必须在本国领土内；

域外庇护不合一般国际法：

不得利用外交领事机构馆舍、船舶、飞机进行庇护

4、人权

最基本人权（生存权和发展权）、国际人权宪章（三个文件）——《经济社会文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》）和《世界人权宣言》

第六章外交、领事关系法

一、外交关系法（维也纳外交关系公约）

1、外交机关

（1）最高代表

（2）享有完全的外交特权与豁免

国家元首（3）无须出示外交全权证书（必须是正职）

政府：

一国最高行政机关、无须全权证书

1.中央外交机关

外交部门：

处理日常外交事务的机关

外交机关大使级

使馆公使级

常驻外交代表机关：

代办级

2.外交代表机关

驻国际组织的常驻代表

事务性使团

临时外交代表机关：

特别使团

礼节性使团

2、使馆

大使：

元首向元首派遣的最高一级使节，享有最高礼遇

馆长公使：

元首向元首派遣的第二级使节，礼遇稍逊于大使

代办：

外交部长向外交部长派遣的使节，与“临时代办”不同

参赞：

协助馆长处理外交事务的高级别外交官

一般外交人员武官：

作为武装力量代表，处理军事合作事务的外交官

1）使馆人员秘书：

分一、二、三等，按指示办理外交事务和文书

随员：

最低一级的外交官

行政技术人员：

翻译员、工程师、行政主管、会计等，不是外交官

服务人员：

司机、清洁工、修理工等，不是外交官

2）人员派遣

a馆长、武官：

须征求接受国同意；

b其他人员：

无须同意，除非是非派遣国人；

c接受国拒绝接受无需解释（不收欢迎的人

3）使馆的职务（代表、保护、谈判和交涉、调查和报告、促进）

4）外交代表的派遣和开始执行职务的时间：

馆长递交国书开职，其他外交官员到任开职。

5）外交团（使馆人员及家属）：

不具有任何法律职能、不得干涉内政

6）特别是团：

暂时的，事务性、礼节性

3、外交特权和豁免

1）馆舍不得侵犯、档案文件不得侵犯

2）通讯自由：

但未经许可，不得装置并使用无线电发报机

特别外交信差（只在送信时才有外交豁免）

3）使馆人员的行动和旅行自由（不得进行间谍活动）

4）免纳捐税和关税

4、外交人员特权与豁免

1）适用范围：

外交人员：

同一户口、非接受国的国民，同外交官的豁免权《维》

我国：

与外交代表共同生活的配偶和未成年子女，且不是中国公民

其他人员：

特权与豁免与外交人员略有不同

2）时间范围：

自进入接受国就任时至离境止，即使发生武装冲突亦然

3）特权与豁免：

人身不可侵犯

寓所、财产和文书信件不可侵犯

管辖豁免：

包括刑事、民事、行政管辖豁免（民事和行政管辖可放弃）

某些方面免税和免验

*豁免只能由其本国明示放弃，自己本人不能放弃；

*豁免并非无责任，通过外交途径解决

5、领事馆

职业领事：

派遣国任命，专职从事领事职务

领事官员名誉领事：

非专职，从接受国中的本国侨民或当地的商人或律师中选任，从事某些职务

受雇担任领馆行政技术事务

1）领馆人员领事雇员

通常包括：

译员、速记员、办公室助理员、档案员等

服务人员：

司机、清洁工、修理工、传达人员等

*领事官员执行职务应限于辖区，区外或代理他国执行，须经有关国家同意。

2）领馆及其馆长的等级：

总领事馆、领事馆、副领事馆、领事代理处

3）领馆及其人员的义务：

基本和使馆相同

4）领事馆的职务：

保护、促进、调查报告、发放护照等文件、办理公证登记等接受国不禁止的行政事务、向本国国民提供协助等

6、领馆及领事官员特权和豁免

1）馆舍：

我国对领事馆的保护同使馆

例外：

火灾可进入、紧急时财产可征用、重大理由领事邮袋可开

2）人员：

a人身不可侵犯

b管辖豁免：

包括作证

民事例外：

起诉、反诉

车、船、飞机引起的损害赔偿

未表明身份的签的契约

7、“不受欢迎的人”与“不能接受的人”

（1）对象：

前者：

对于使领馆官员；后者：

使领馆其他人员

（2）处理：

派遣国应召回或终止其职务，否则接受国可拒绝承认其身份，甚至限期离境

第七章条约法

1、条约的概念、特点

特征：

国际法主体间缔结法律拘束力国际法为准主要是书面（也可由其他形式）

2、条约成立实质条件

1）具备缔约能力和缔约权

缔约权：

由国内机关对缔约权限的分工

a不得超越其国内法关于缔约权的一般限制、

b不得超越其权限的特殊限制、

c越权缔约

机关越权原则有效，除非非常明显并涉及根本重要的国内法规则

代表越权原则有效，除非事先将该代表权限的特殊限制通知其他谈判国

*全权证书：

谈判签订需要有全权证书

例外：

国家元首、政府首脑、外交部长、驻外使馆馆长、国际组织常驻代表

2）自由同意（非自由同意的情形——错误、诈欺和贿络、强迫）

3）符合强行法

缔约时不违法，但违反之后产生的强行法，条约自违反之日起无效

3、条约的缔结

1）一般程序

a约文的议定（全权证书）

b认证（草签、暂签、正式签署、通过——多边公约的认证）

c一国表示同意受条约拘束的方式有哪些？

（签署、批准、加入、接受和赞同）

2）条约的登记

一切已生效条约

联合国秘书处登记，秘书长签发证明文件

未登记不得在联合国援引，但仍然有效

4、条约的保留

1）特点

单方行为，双边条约不存在保留

2）不得保留

a条约禁止保留；

b不在条约准许保留的范围内；

c与条约的目的和宗旨相违背

3）保留的接受

根据《维也纳条约法公约》第二十条的规定，其要点如下：

a条约明文准许的保留，一般不需要其他缔约国事后予以接受。

b谈判国数目有限，条约应当全部接受的，则保留必须经过全体当事国的接受。

c条约如果是一个国际组织的组织约章，保留须经该组织的主管机关接受。

4）保留的效果

a在保留国和接受保留国之间，按保留的范围，改变该保留所涉及的条约的规定。

b在保留国和反对保留国之间，就保留范围内视作无协议约定

c在其他当事国之间，依原条约。

*条约原文：

凡不属于以上情况的，除条约本身另有规定以外，保留经另一缔约国接受，就接受国而言，保留国即成为该条约的当事国。

保留经另一缔约国反对时，不妨碍条约在保留国和反对保留国之间生效，除非反对国明确表示反对条约在两国间生效。

一国表示同意受该条约拘束而附有保留的行为，只要至少有一个缔约国接受该项保留，就成为有效。

5、条约的效力

1）条约对当事国的效力

条约必须遵守（时间效力、空间效力）

2）条约对第三国的效力

对第三国创设权利，原则上应得同意，不作表示视作同意

对第三国创设义务，应得第三国书面接受

6、条约的冲突

1）条约自身规定（主体，内容都相同）

2）新约代替旧约（主体，内容都相同）

3）双方之约（主体，内容不同）

例：

1924甲乙丙立约1978乙丙丁立约

若冲突，则甲乙间，适用1924年

乙丙间，适用1978年（新替旧）

7、条约的解释

1）条约解释的一般规则

文意解释、目的解释

善意解释：

解释应使得对方优于己方

2）条约解释的辅助规则

条约解释的补充资料：

不能解释情况下，适用补充资料

两种以上文字的条约的解释：

依约定作准文字解释；

无约定，各文本同一作准

各国只受本国文字约束不能从其他文字解释中获利；

最能调和的解释

8、条约的修订

1）修正：

全体缔约方

多边条约修正：

条约修正后，原条约国不作相反表示仍为修正后条约国

未参加修正或不接受修正的，修正内容不对其生效

2）修改：

缔约的双方或多方

第八章国际争端和平解决

1、国际争端的解决方式

强制：

战争、平时封锁、干涉、反报与报复

传统解决方式政治方法：

谈判与协商、调查与和解、斡旋与调停

非强制

国际法律方法：

仲裁和诉讼

争端政治方法

解决现代方法国际组织的方法

法律方法：

仲裁与诉讼

法官

国际法院管辖权

判决

国际海洋法庭

区别：

1）报复与反报，前者针对的是违反国际法的行为，后者针对的是不违法，但不友好行为

2）斡旋与调停（前者介入谈判，后者不介入）

2、国际法院（联合国机关）

1）法官，人数：

15名，必须来自不同国家，任期9年，每年改选5名，连选连任

选任：

联大、安理会双重选举产生（大国无否决权）

不适用回避，不代表任何国家

2）诉讼管辖权（以自愿为基础）

对人：

只能是国家，不包括国际组织，不包括个人

此处的国家为：

联合国会员国、《国际法院规约》当事国、自愿接受管辖国

对事：

自愿管辖：

双方协议提交的任何争端

协议管辖：

协议中约定的争端

任择性强制管辖：

声明就条约解释、违反国际义务的事实、国际赔偿的性质和范围等接受管辖，法院可强制对其管辖，不须再有协议

●国际法院的判决是终局性，不得上诉。

当事国如果不服从判决，可以向法院请求解释和申请复核，法院应以判决的形式作出决定。

●国际法院的判决要自愿履行，如果遇有一方当事国不执行判决，他方可以向安理会申诉，安理会可以做出建议或决定采取措施执行法院的判决。

3）国际法院的咨询管辖权

a申请主体：

联大（及大会临时委员会）、安理会、经社理事会、托管理事会、要求核行政法庭所作判