单位受贿罪与刑法谦抑性的适用.docx

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单位受贿罪与刑法谦抑性的适用

单位受贿罪与刑法谦抑性的适用

作者：

刘怡  发布时间：

2010-08-2010:

37:

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    【内容提要】在整个刑法体系中，刑法第387条单位受贿罪的规定十分简单，但在审判实践中却存在诸多争议与误解。

在处理此类案件中面对困惑、步履维艰时的一个理性选择就是刑法的谦抑性。

刑法的谦抑性对法治建设的基础——司法公正，显得非常重要和必要。

本文从单位受贿罪的我国立法现状入手，对单位受贿罪的历史发展、立法特点进行梳理、分析。

然后对我国单位受贿罪的现实困惑和争议进行阐述，对刑法谦抑性从3个方面进行较深入的解读，再以刑法谦抑性和单位受贿罪的关系为切入点，进而以刑法谦抑性为基础，对解决单位受贿罪面临的困惑作了较全面地探讨，提出了自己的构想。

    法律的存在，已不再局限于审判犯罪的层面上，其精神触角遍及一个对法治孜孜以求的国家中的各个角落,“法典就是人民自由的圣经”[1]。

其中,“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是对其他一切法律的制裁力量”[2]。

因此，一个司法公正的国家中需要的应该是这样的刑法:

“能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”的“温和的法律”[3]。

这与“一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比较就能知道。

大凡半开化的国家，民法少而刑法多；进化的国家，民法多而刑法少”[4]具有异曲同工之妙，说的都是关于刑法的谦抑性对于法治建设的基础——司法公正的重要性和必要性。

在整个刑法体系中，刑法第387条的规定十分简单，但在审判实践中却存在诸多争议与误解。

用刑法的谦抑性，作为单位受贿案件处理中面对困惑、步履维艰时的一个理性的选择。

    一、我国对单位受贿罪的立法现状

（一）单位受贿罪的历史发展

    贿赂犯罪的主体逐渐多元化，由单纯的个人犯罪扩展至单位犯罪。

1979年刑法及1982年全国人大常委会《关于严惩破坏经济犯罪的决定》对单位受贿罪均未涉及。

因为在当时的计划经济模式下，单位尚不存在自身特殊的经济利益，也就不存在需要用两罚制予以惩治的单位犯罪。

随着越来越多的单位参与到经济生活中来，单位或法人受贿、行贿的案件日益增多，形成了自然人、单位单独或者共同犯罪的复杂局面。

为了解决太多涉及到法人与单位的贿赂犯罪所产生的问题，1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》对于单位受贿、行贿的问题作出相应解释，从实质意义上确定了单位受贿、行贿行为，但此时的立法尚未对单位作为受贿罪的主体明确确认。

随后，1987年全国人大常委会通过的《中华人民共和国海关法》,明确规定了单位可以成为走私罪的主体。

这是我国确认法人犯罪的第一立法例。

紧接着，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第6条规定:

“全民所有制企业事业单位、机关、团体，索取、收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”，将受贿犯罪的主体作了扩展，更重要的是在对受贿罪进行更为全面完善表述的同时，首次正式从立法上明文确认了单位可成为受贿犯罪的主体。

单位受贿罪是我国刑法最早确立的单位犯罪之一，标志着我国刑事立法与社会主义市场经济并轨，灵敏地反映了市场经济建设中犯罪的新动向[5]。

在吸收理论研究成果和实际经验的基础上，1997年3月，新刑法将《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中关于单位受贿犯罪的条文加以归纳吸收重新作了明确。

第387条规定:

“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对本单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

前款所列的单位，在经济来往中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。

”1997年12月16日，最高人民法院对该条包含的罪名以单位受贿罪最终明确，从而将单位受贿罪作为一种特殊的受贿犯罪形态与受贿罪（即自然人受贿罪）区分开来。

（二）单位受贿罪的立法特点

    １、着重突出国有特征。

本罪的主体，限于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，即单位是“国家的”或“国有的”。

因此，单位受贿罪的主体相对于自然人犯罪主体而言，是一种特殊主体。

并且，相对于刑法第30条规定的单位犯罪的一般主体“公司、企业、事业单位、机关、团体”而言，又是一种单位特殊主体，不仅表现在主体排列顺序不同，而且在定语限制的侧重点上也不同。

    2、成罪条件更为严格。

关于本罪的客观构成要件，要求三个条件同时存在：

一是索取或非法收受他人财物，二是为他人谋取利益，三是情节严重。

同时实施了以上法律所禁止的危害行为，才成立单位受贿罪。

“情节较轻”、“特别严重情节”、“情节特别恶劣的”、“造成严重后果”、“后果特别严重的”一般是作为区别罪重与罪轻的表现形态，而这种犯罪情节在本罪中却是区别罪与非罪的界限。

    3、索取与非法收受行为未区别。

本罪不同于受贿罪的行为条件中最特殊的莫过于，索取他人财物与非法收受他人财物行为必须都“为他人谋取利益”才能构成单位受贿罪。

而受贿罪是将索贿定义为比非法收受行为社会危害性更大、人身危险性更大的一种行为，所以一旦自然人符合索贿要件，即构成受贿罪，是否“为他人谋取利益”在所不问。

在立法中，之所以没有把单位受贿罪索取行为与非法收受行为区别开来的原因在于，其行为具有相对简单性，一般都是直接的索取或者收受。

    ４、单位与个人的统一性。

单位受贿罪的具体实施者为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，这与自然人受贿罪相同，但本罪客观行为的实施是以单位的名义，体现的是单位意志，受此单位意志支配，并且索取、非法收受他人贿赂的财物归单位所有。

具体实施者为单位的一个部分，所以单位与个人是一个整体，个人实施的行为是一种整体行为。

由此产生的单位责任——两罚制，就是在单位与个人的统一性的基础上产生的。

    二、单位受贿罪的现实困惑及争议

（一）单位特殊主体问题

    本罪的主体是单位特殊主体，这个毋庸置疑。

但争论不休的是国家机关作为单位受贿罪的主体，是否具有现实意义，存在两种观点。

肯定说认为，单位犯罪的主体应当包括国家机关。

因为，无论从哪种意义上说，单位都包括机关，从目前已经审结的单位犯罪案件来看，国家机关参与犯罪的不乏其例。

否定说认为，机关不能成为单位犯罪的主体，因为国家机关代表国家对社会进行管理，经费由国家财政拨款。

如果将其作为犯罪主体，无论采取何种刑法措施，都必将影响其正常职能的发挥，影响其对社会的正常管理。

[6]笔者认为，关于国家机关能否成为单位受贿罪的主体，可以从应然和实然两个方面探究。

从应然上讲，国家机关权力是人民权力的体现，它所具有的人民性和服务性决定了其不具有谋取私利的动机和目的。

因此，作为国家权力机关载体的国家机关行为，不能与国家机关内自然人滥用职权的行为等同。

国家机关是代表国家实行管理职能的机关，它在活动中体现的是国家的意志，这种意志与犯罪意志不能共存[7]。

而且国家机关作为国家的代表，它虽然有一定经费，但没有自己所有的独立的财产，在这一点上，它与其他性质的法人不同。

所以就本质而言，国家机关不具有产生犯罪意图的动机和可能性。

国家机关既然不可能有犯罪意图，自然更不可能成为犯罪主体了[8]。

从实然上讲，拥有广泛职权的国家机关，如果职权得不到有效的监督，必然滋生腐败。

实践中所谓国家机关受贿，是国家机关内自然人受贿或者滥用职权，腐败的是国家机关中的个人，而不是国家机关本身。

同时，随着经济体制改革的深入，政企逐渐分开，国家机关对经济活动实行宏观管理，不再直接介入经济活动，就不会有单位犯罪的发生，更不会有单位受贿罪的产生。

现实生活中所发生的所谓“国家机关犯罪”在实质上都是国家机关领导个人为谋取政治上、经济上不正当利益的自然人犯罪。

因此，真正国家机关受贿应该是不存在的[9]。

另外，按照某些学者的观点，对国家机关受贿的刑罚——两罚制，是将国家的钱从这个口袋掏到了另一个口袋，是国家的自我惩罚的问题，势必影响其正常运转。

[10]这个问题确实在一定程度上存在，在“私分国有资产罪”中，实行“单罚制”，只处罚国家机关中的直接负责的主管人员和直接责任人员，而不处罚国家机关。

这就免除了国家自我惩罚之虞，但对于单位受贿罪来说，并非是最好的解决方式，既然在犯罪主体认定上已经确定了国家机关的地位，按照法律面前人人平等的原则，国家机关必定应当承担相应责任。

所以，单位受贿罪的法律应然规定与实际意义的矛盾解决，仍应在本源——犯罪主体的设定层面上讨论。

（二）利益要件问题

    首先，对单位受贿罪中利益要件的争议集中在第一款的“索取、非法收受他人财物”上，这也是在当今中国刑法贿赂犯罪中讨论最多的问题，即贿赂的范围是什么，主要存在三种不同的主张。

一是“财物说”，主张贿赂仅限定金钱或者可以用金钱计算的财物，刑法第387条中对“财物”规定十分明确，不包括财产性利益，更不包括非财产性利益。

[11]二是“财产性利益说”，主张贿赂不能狭隘地理解为现金、实物，还包括设定债权、免除债务、免费提供旅游、提供劳务或者担保、降低货款利益等其他财产性利益。

[12]又称“物质性利益说”，即除了物质性利益以外，也包括其他的非物质的财产性利益。

[13]三是“利益说”，主张能够满足人的物质或者精神需要的一切有形或者无形的、物质的或非物质的、财产的或非财产性的利益，如安排子女就业、解决招工指标、甚至提供色情服务等视为贿赂。

[14]笔者认为，尽管对于规定贿赂物仅是财务，刑法学界的多数人历来认为不妥。

[15]按照刑法中罪刑法定原则的要求，在现行刑法的单位受贿罪适用中应按照第一种主张：

贿赂就是单位索取或收取财物，而不得类推与任意扩大至其他利益。

但在司法实践中，学界通说是根据刑法分则将其他财产性利益囊括在贿赂法范围中。

同时,《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，则明文规定了贿赂范围中的“其他手段”，在反不正当竞争领域中对贿赂作了更进一步的扩张解释。

    其次，对“为他人谋取利益”这一利益要件的争议，刑法学界大体存在着三种学说。

一是“客观要件说”，认为“为他人谋取利益”是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或者合法的利益，这是行贿人与受贿人之间的一个交换要件，因此将其作为单位受贿罪的客观要件。

[16]二是“主观要件说”，认为“为他人谋取利益”,只是行贿人与受贿人之间货币与权力相交换的一种默契。

就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或曰答应。

因此，为他人谋取利益只是对受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴。

[17]三是“主客观要件结合说”,认为应当从主客观相结合、相统一的角度予以理解。

即不管行为人在主观上具有为他人谋取利益的意思，还是客观上实施了为他人谋取利益的行为，都属于“为他人谋取利益”。

只是在具体案件中，有的可能侧重于客观要件即主要是以客观要件的形式表现出来，有的侧重于主观要件即主要是以主观要件的形式表现出来。

[18]笔者认为，第三种说法在如今刑法适用中更全面、更科学。

在单位索贿或收受财物过程中，有可能先谋取利益再受贿，也有可能先受贿再谋取利益。

这两种情况均可以按照“客观要件说”或“主观要件说”分析出是否“为他人谋取利益”。

另一种更普遍的情况是单位在受贿中，收受了财物，也明知行贿人行贿的目的，但实际上却未做出任何为他人谋取利益的行为。

若按照“客观要件说”，单位并未客观上实施维特人谋取利益的行为；若按照“主观要件说”，在具体案件审理中要明了单位的态度、意志，虽然可以通过单位会议记录、决策文件等探究单位是否具有“为他人谋取利益”的主观态度，在实践中却是很困难的。

此时，需要“主客观要件结合”来看，单位索贿或收取财物的行为本身便是一种为其谋取利益的承诺，至于有没有实现承诺是不影响单位受贿罪的成立的。

    （三）第2款适用问题

    刑