我国现行破产法律责任的缺陷跟完善.docx

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我国现行破产法律责任的缺陷跟完善

我国现行破产法律责任的缺陷与完善

　　一.我国现行破产法律责任的定义、特点及定义缺陷分析

　　我国通行的《破产法》教材中写到：

“破产法律责任是指破产企业法定代表人或企业的上级主管部门的领导人对企业破产所应承担的行政责任或刑事责任。

”⑵同时，许多学者认为破产责任具有以下特点：

一是破产责任设立的目的是通过制裁导致企业破产的行为，增强企业法定代表人或企业的上级主管部门的领导人对责任感，以减少破产事件的发生;二是承担破产责任的原因是企业破产;三是破产责任承担的主体是破产企业法定代表人或企业的上级主管部门的领导人;四是破产责任的承担形式只有行政责任和刑事责任两种，不包括民事责任。

　　以上研究成果的客体主要是1986年《企业破产法（试行）》颁布实施时，计划经济体制下的全民所有制企业。

时至今日，当计划经济体制被市场经济体制破产法的适用范围扩大到所有企业法人，甚至，当许多国家破产法的适用范围已经扩大到一般自然人时，作为上层建筑的基本法律之一的破产法及其法律责任仍没有进行修改，就难免显得滞后与不合理，下面就后者不妥之处进行分析。

　　首先，破产责任设立的目的不是在于减少破产事件的发生。

不允许破产或该破产的企业不进行破产并不能减少事实存在的不能清偿到期债务的企业的数量，资产的优化在于其有效资本的增长而不是在于企业数量的增加。

虽然我们对企业破产还是寄希望于它不破产，企业破产法实际上是防止破产法⑽。

破产法律责任是通过保障破产法的贯彻实施，达到保护债权人的利益的目的，所以，只有以保护债权人的利益为目的，才符合我国破产法的宗旨。

　　再次，把承担破产责任的原因归结为企业破产也是不科学的。

长期以来企业法定代表人或企业的上级主管部门的领导人，为了防止企业在自己的任期内破产进而影响自己的政绩，“再苦也要撑”。

破产--优胜劣汰的本意就在这种非市场因素作用下发生了扭曲。

不可否认以破产与否来评价政绩的作法，是我国企业破产前进缓慢的源头之一。

　　第三，把破产责任承担的主体归纳为破产企业法定代表人或企业的上级主管部门的领导人也是不切当的。

一则企业的上级主管部门的领导人不应该成为破产责任承担的主体。

理由是：

权利义务是相伴而生、对立统一的，随着全民企业经营机制的进一步落实，“政企分开”的目的很快就会实现，“婆婆”就会被依次“休”光，如此，再追究破产企业上级主管部门的破产责任，就显得完全多余。

非全民企业就更不待言⑶;二则其他有责任的人员，如对企业进行欺诈导致企业破产第三人、进行破产贿赂的人都应该对自己的行为承担相应的责任;三则责任的承担远要因其责任形式的不同而主体不同，比如过怠破产罪的主体就只限于破产人，破产受贿罪的主体则包括破产管理人、破产债权人及其代理人。

　　最后，破产责任的承担形式只有行政责任和刑事责任两种也不合理，应该增加民事责任或说经济责任，这不仅是市场经济发展的需要，而且也是完善法律责任体系的需要⑷。

只有严密的责任体系才便于人民法院灵活运用，增强法条的可操作性。

　　二.破产法律责任应有功能

　　破产法律责任的最基本的目的是保障破产法的贯彻实施，保护债权人的利益，同时也是对某人或某一组织施加法律责任的理由。

结合破产法的立法宗旨及法律责任的一般原理，可以将破产法律责任功能具体化为如下几点：

（一）惩罚破产违法和破产犯罪行为的功能。

破产法律责任的惩罚功能，就是惩罚实施破产违法和破产犯罪行为的人，维护社会安全与秩序。

在破产实践，侵害、纠纷、争议和冲突在所难免。

以公共权力为后盾，由公民个人或国家机关根据法律程序要求行为人承担不利的法律后果，以此惩罚违法侵权者和违法人，从而以文明的方式平息纠纷和冲突，维护社会安全和秩序，从这一意义上我们可以说法律责任的惩罚功能是法律责任的首要功能。

惩罚的主要目的就是威慑实施破产违法行为的人，并向个人提供了一个遵循法律规则的动力，它就象一柄“达莫克利斯剑”那样起着不容忽视的震慑作用。

（二）救济破产法律关系主体受到的损失，恢复受侵犯的权利。

其中的损失和受侵犯的权利在现阶段主要是债权人和国有资产的权利。

破产法律责任通过设定一定的财产责任，赔偿或补偿在这一法律关系中受到侵犯的权利或者在这一法律关系中受到损失的利益，把物或人尽可能恢复到破产违法行为发生前它们所处的状态。

破产责任进行救济的主要方式是财产责任，但不排除其他方式：

精神责任（象训诫、降职）、人身责任（象拘留、有期徒刑）。

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　　（三）教育破产违法者和其他社会成员，预防破产违法犯罪。

破产法律责任的预防功能，就是通过设定严格的破产法律责任制度，使破产违法犯罪行为必须承担的不利的法律后果，表明社会和国家对这些行为的否定态度。

这不仅对破产违法犯罪者具有教育、震慑作用，而且也可以教育其他社会成员依法办事，不作有违破产法律、法规的行为。

　　三.我国现行破产法律责任的缺陷及其表现

　　结合以上分析并且借鉴外国研究成果，可将现行破产法律责任的缺陷及其表现系统归纳如下：

（一）内容不健全、法律漏洞很多。

虽然我国现行破产法主张严格追究破产责任，但由于法条过于缺少，对破产犯罪规定很不全面（我国现行破产法关于破产责任的规定只有第41条、42条两条;1997年修订《刑法》时也只是在第162条规定了清算舞弊罪，第168条规定了徇私舞弊造成破产、亏损罪这三个罪名）导致法律漏洞很多。

（二）立法结构不合理。

现行破产法第42条法律责任的规定，列在第5章破产宣告和破产清算中这十分不合理。

世界上许多国家在破产法或刑法中设立了较完善的破产犯罪制度，如日本《破产法》第4编“罚则”中详细规定了各种破产犯罪和刑罚，我国香港《破产条例》则专门设立了刑事破产。

破产法律责任是破产法的三大组成部分（破产实体部分、破产程序部分、罚则）之一。

把它附着于任何其它部分都不足以显示其重要性。

　　（三）立法过于粗略、法条操作性差。

对此许多学术论文都有谈及。

如目前我国追究破产犯罪实行复合原因即“因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失”。

有观点认为如果实行单一原因，就会引发大面积破产案件发生，这将不仅会大大增加本来就不是很成熟的破产司法难度，而且也没有多大现实意义。

但事实上，复合原因不但不能起到控制破产犯罪的作用，反而桎梏了司法工作者在司法实践中追究破产犯罪者的手脚。

同时，在司法实践中，由于“重大损失”的具体标准非常模糊，“重大损失”的认定就显得十分困难，所以一定要在破产犯罪具体原因上加以限制是并不可行的。

　　（四）立法缺少前瞻性、法律调整方式贫乏。

法律是调整社会关系的的重要手段，其调整方式有事先调整、事中调整、事后调整三种，并且每一种调整方式都有其独特的功能。

一部好的法律在制订时就要考虑到可能会出现的新的法律关系，只能调整制定法律时既有的法律关系的法律绝对不是一部完备的法律，并且要完成调整各种法律关系的法律使命，调整方式通常都不是单一的。

我国现行的关于破产犯罪的法条，试图用具名罪状（事先调整方式之一）来描述所有犯罪构成，以达到“罪刑法定”之目的。

其结果只是破产法只适合于计划经济体制下的企业所要面对的法律关系。

当经济体制由计划转向市场时，其狭隘性就暴露无遗了。

可以说，造成今日破产实践中“无法可依”的局面，缺少前瞻性、法律调整方式贫乏是罪魁祸首之一。

　　（五）对责任者惩治力度不够。

《企业破产法》对企业破产的责任划分相当模糊,其处罚也十分轻微甚至没有任何处罚。

对破产企业自身来说,国有企业的生产、经营人员作为国家资产的管理者、经营者,由于自身过错,致使国家财产遭受重大损失、乃至企业破产,其责任是显而易见的,可依据《企业破产法》的规定,企业法定代表人如无重大玩忽职守行为,一般是不承担经济或行政上的责任的,更不用说刑事责任了。

国家财产成千上万地流失、浪费、损失,可连一个追究责任的人都没有,企业经营好坏与己无关,甚至一些效益不好的企业,还希望破产,这样好乘机甩掉烂摊子。

以至形成破产不破财、破产有利、破产有理、破的是别人的产,何乐而不为呢?

同时，我国破产法实行“无条件免责”，这就造成了破产法律责任有“仁慈”之弊。

破产法自通过至今，破产案子也有上万件，我们常常听说这样那样假破产真欺诈的事儿，现在人们一听说破产，准想到某家银行又当了冤大头。

国外立法对于借破产逃避债务的欺诈行为是要进行严惩的，破产欺诈属于刑事犯罪。

对破产程序终结后，破产人未能清偿的余债责任，各国立法有免责主义与不免责主义两种立法模式。

立法规定主张免责的也是有条件免责，其条件首先是申请破产人诚实，没有欺诈行为，有的规定债务人必须清偿债务的相当比例，才可以获得免除剩余债务的待遇。

如我国这样无条件免责的情况是少有的，反而不利于对经济秩序的维护和对当事人权益的保障。

可以说，我国的破产法关于“无条件免责”的规定，以及国家对于破产兼并的一些优惠政策，诱使许多企业利用破产来逃避银行和其他债权人债务而骗取利益。

　　四.破产法律责任完善建议

　　在掀开戴在破产脸上的假面具之后，我们首先从破产法律责任的定义上对其进行完善。

不妨把其定义为：

破产前或破产后，破产人及其他相关人员对其不正当行为及阻碍破产程序公正、迅速地进行的行为所应承担的经济责任、行政责任和刑事责任。

（一）完善的基本原则

　　1.要纠正旧的思想观念。

个别企业破产不是坏事，个别企业破产，对宏观经济无伤大雅，相反，一个正常运行的市场经济体制，通过优胜劣汰，可以使宏观经济结构在企业个体的兴亡中得到优化。

这是企业破产的动态环境，它是企业破产的关键制约因素。

　　2.体制上，要明确破产法律责任的地位，把其摆在与破产实体法、破产程序法同等重要的位置上。

内容上要补充和健全破产法律责任的各项措施。

同时要强化对破产责任的刑事追究，加大对欺诈破产罪惩治的力度突出破产法的债权保障本位。

　　3.要明确破产法律责任的功能与破产犯罪的内容。

针对破产犯罪主体的不同特点,作出专门规定，增强法条的可操作性。

　　4.要解决原有立法中存在的其它种种问题，纠正司法实践中的一些不适当的作法，切实保护债权人的利益。

（二）对破产法律责任之具体完善建议

　　1.关于破产法律责任的承担。

（1）关于破产责任的查明。

查明造成企业破产的原因，是决定是否追究破产人和其他相关人员破产责任的前提。

负责查明这种原因的，既不能是企业本身，也不能是破产企业的上级主管部门。

这是因为，企业破产后，企业已被清算组接管，它的活动已受到限制，不可能担任这项工作。

同时，受追究的是该企业的法定代表人，因而也不能有企业负责审查。

不仅如此，由于破产可能是基于上级主管部门的责任，所以也不能让上级主管部门来行使这项权力⑼。

根据《企业破产法》42条规定，只能有政府监察部门和事机审计部门负责查明企业破产的责任。

这些专门机构行使审查权，有助于体现法律的公正性和严肃性，因此，保留这一制度是必要的。

需要强调的是监察部门和事机审计部门在查明企业破产的责任方面，二者的职能是不同的。

完善的内容在于如何使二者恰当分工，使二者更加紧密的合作。

这就需要破产法之外的法律来协调。

（2）承担破产法律责任的主体包括破产人和其他相关人员。

　　（3）承担的形式包括大体分民事责任、行政责任、刑事责任三种。

承担破产法律责任的形式多变，法律调整的方式也将呈现多样性，这不仅是克服立法局限的方式，也是弥补法律漏洞、克服法律滞后性的良药。

其中，民事制裁是破产救济的重要手段，其方式主要有：

财产责任，如过怠造成破产的可令其赔偿损失;精神责任，如对造成破产负有主要责任的人员可令其作出检讨。

进行行政制裁应该依其行为的不同而采用不同的措施，如：

对据有徇私舞弊造成破产（亏损）、欺诈破产、第三人欺诈行为的可没收违法所得、没收非法财物;对有第三人欺诈罪、破产贿赂罪、清算舞弊罪行为的对其进行罚款;对造成破产负有主要责任的人员可对其撤职、降职;对妨碍公正清偿、违反监守居住限制、违返破产义务的人可采取行政拘留等措施。

同时，还可以根据不同的情况，对破产人进行资格或权利限制。

大陆法系的许多国家的立法例已很完备，常见的的破产人所受的