双务合同担保.docx

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双务合同担保

双务合同,担保

　　篇一：

合同担保

　　论合同担保制度论合同担保制度论合同担保制度论合同担保制度第一章合同担保的含义与意义一、合同担保的概念和特征合同担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。

合同担保具有如下法律特征：

1、从属性。

担保合同是从属于主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。

当然这种从属性也有例外。

《物权法》、《担保法》已经明确规定了最高额保证（《担保法》第十四条）、最高额抵押（《物权法》第二百零三条至第二百零七条）和最高额质押（《物权法》第二百二十二条），允许为将来存在的债权预先设定保证或者抵押权，而且《担保法》规定了从属性的前提下，允许“担保合同另有约定的，按照约定”，可见合同担保的从属性是有条件。

2、补充性。

担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，在主债关系因适当履行而正常终止时，担保人并不实际履行担保义务。

只有在主债务不能得到履行时，补充的义务才需要履行，使主债权得以实现，因此，担保具有补充性。

3、保障性：

指合同担保是用以保障债务的履行和债权的实现。

二、合同担保的分类一般担保和特别担保：

一般担保是对以债务人为中心形成的所有全权都具有担保作用的担保，是保证债权人一般利益的担保，是债的法律效力的自然结果。

民事责任本质上是财产责任，因此责任人的所有个人财产就是其民事责任的一般担保。

合同法中债的保全制度（撤销权、代位权）就是为了加强债务人一般担保的能力。

特别担保是法律为保证特定债权人的债权实现而设定的担保。

担保法上的担保，都属于债的特别担保。

人保、物保、金钱保：

这是根据担保的标的进行区分的。

人保实际是信用担保；物保是指以特定的财产来担保债权的担保方式，如抵押、质押；金钱担保其实是物保的一种特殊方式，其标的是作为种类物的金钱，比如定金、货币质押。

法定担保和约定担保：

这是根据担保发生的依据进行区分的，前者是由法律直接规定，如留置、优先权，后者则是完全出于当事人的约定，如保证、抵押。

我国法定担保只规定了留置担保。

原担保与反担保：

原担保是为主合同之债而设立的担保；反担保是为担保之债而设立的担保。

《担保法》第4条第2款规定：

“反担保适用于本法担保的规定。

”从字面理解，担保法规定的5种典型担保方式都可适用于反担保，但从反担保的性质理解，却有一定的限制：

1、留置不能为反担保的方式，因为留置权为法定担保方式，只有具备法定条件才能成立，而反担保是约定担保。

2、定金也不能作为反担保方式，因为定金只适用于双务合同，而担保合同却是单务合同。

3、在债务人亲自向原担保人提供反担保的场合，保证就不得作为反担保方式。

三、担保合同的无效与责任承担担保无效的情形：

《担保法》第5条第1款规定：

“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。

”根据有关法律和司法解释规定，下列担保合同无效：

1、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。

2、董事、高级管理人缘违反《公司法》第一百四十九条规定，即违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。

3、以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

并且根据《担保法解释》规定，下列情形的对外担保合同无效：

1、未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。

2、未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的。

3、为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的。

4、无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收人的非金融性质的企业法人提供外汇担保的。

5、主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。

但法律、法规另有规定的除外。

担保合同无效的法律责任。

担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，即承担《合同法》规定的缔约过失责任。

根据《担保法解释》规定：

1、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

2、主合同无效而导致担保

　　合同无效，担保人无过错则不承担民事责任；担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。

3、担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

但为了保证债权人的利益，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。

但是，担保合同另有约定的除外。

另外，如果法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　四、合同担保的意义担保是救济债权损失、维护交易安全和促进资金流通的重要手段，担保法律制度属于顺应市场经济发展所必需的一系列民商法律制度中的重要内容。

设定合同担保的根本目的，是保证合同的切实履行，既保障合同债权人实现其债权，也促使合同债务人履行其债务。

担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则，以维护参加担保各方当事人的合法权益。

我国在法制建设中对担保法律制度的建立和完善可以说是一个逐步开拓和深入的过程。

首先是在《经济合同法》中对合同的担保较为简单地规定了定金、保证、留置三种方式；接着《民法通则》对债权担保提出了四种方式：

保证、抵押、定金、留置；以后又分别通过《海商法》、《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等等不断地对担保制度予以补充、完善，建立起我国债权担保法律规范。

但是这种由《民法通则》、《经济合同法》等一系列法律和司法解释构架和支撑的担保制度，在内容上过于简陋、单薄，往往只是作出几个定义而已，对有关原理和性质缺乏必要的法律说明（尤其是《民法通则》和《经济合同法》），实践中不易操作，影响了担保作用的发挥。

1995年6月30日，八届人大常委会14次会议通过了《担保法》，于1995年10月1日起施行。

《担保法》明确了人的担保与物的担保性质上的差异，区别了抵押与质押，第一次在我国的法律中肯定了权利质押，对担保的成立、效力、实行等均作出了清楚的规定。

毫无疑问，《担保法》的颁布和施行大大完善了我国担保法律制度，对我国市场经济的发展将起到十分重要的促进作用，它对于经济建设和人民生活的影响会越来越重第二章我国合同担保的形式一、保证

（一）保证概述“保证”一词在不同的场合有不同的含义。

在日常工作生活中常见的“保证完成任务”、“保证准时到达”等表达中，保证是行为人自身的一种承诺，同时也是行为人表示竭力实现目标的一种态度和决心。

在民法上，保证是作为一种债的担保制度出现的。

在西方，古罗马时期的保证制度已颇为完善，现代保证制度中关于保证期间、保证人的追偿权、一般保证和连带责任保证、共同保证、保证人的抗辩权等，均为继承罗马法而发张起来。

我国古代保证源起于“人质”制度，即以人身作保。

自唐宋时期起，我国出现了近代意义上的保证。

当时的保证人一般称为保人、保证人。

近代社会保证制度的发展与债权的发展密不可分。

随着商品经济的不断发展，人类社会经济形态逐渐从相对静止发展为频繁交易。

在此过程中，债权的地位逐步提升，由最初的从属于物权渐渐转变为相对于物权居于优越地位。

为了使债权有可实现性的确定保障，债的担保和保全制度随着债权的发展也不断的发展完善。

而保证正是债的担保制度中的一项重要内容，各国民法典或相关的法律都对它作了具体的规定。

例如在大陆法系国家法律中，《德国民法典》第765条规定：

“根据保证合同，对于第三人的债权人，保证人有义务对该第三人的债务履行负责。

”《法国民法典》第XX条规定：

“为某项债务作保证的人，在债务人本人不履行时，对债权人负履行该债务之责任。

”《瑞士债务法》第492条规定：

“保证合同是指保证人对债权人负有承担主债务人之付款义务的合同。

”《日本民法典》446条规定：

“保证人于主债务人不履行其债务时，负履行责任。

”英美法系国家的担保制度虽然没有成文法典的统一规定，但大量的法院判例和某些成文法把它作为民法中不可或缺的内容反复运用和特别强调。

我国1995年《中华人民共和国担保法》将保证定义为“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。

据此，理论上一般认为保证作为一项民法上的制度，指由保证人向债权人承诺，当主债务人不履行债务时，保证人代负履行责任或承担赔偿责任的担保方式。

（二）保证人的

　　资格问题保证人是保证合同的一方当事人，保证人资格条件的确定必须符合保证的性质和特征。

某一民事主体作为保证人应当具备以下资格条件：

该主体具备民事权利能力和相应的民事行为能力；该主体并非主合同的当事人；该主体在现有社会经济条件下适宜代为履行或者承担责任；该主体作为保证人有广泛的现实需求或潜在需求，符合保证实务的发展趋势。

按照我国《担保法》及其司法解释的规定，具体保证人的消极资格大致有以下几种：

1、未经国务院批准的国家机关；2、以公益为目的的事业单位、社会团体。

包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等；3、企业法人的职能部门；4、对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构。

除上述主体之外，保证人的消极资格还应包括未经隶属企业法人授权的分支机构。

另外，我国1993年《中华人民共和国公司法》也对董事、经理以公司资产提供担保作了限制性规（三）保证期间保证期间作为一项法律制度为我国所确认始于最高人民法院1988年颁布施行的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，该意见第108条规定：

“保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限。

”此时对保证期限的规定虽然十分简单，但已经将保证期限作为保证合同应当具备的内容。

此后最高人民法院于1994年颁布实施的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》对保证期间制度作了较为完备的规定。

该司法解释明确规定：

“保证合同中约定有保证责任期限的，保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。

债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。

”至此正式确立债权人超过保证期间未依法主张权利的，保证人可以免责。

该司法解释还规定，保证合同约定有保证责任期限，债权人在期限内主张权利为保证人所拒绝的，债权人对保证人的诉讼时效适用民法通则有关诉讼时效的规定。

债权人在期限内仅向主债务人主张权利的，主债务诉讼时效的中断不能引起保证债务诉讼时效的中断。

对于保证合同未约定保证责任期限的，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效亦中断。

可见此时保证期间制度采取的是当事人约定主义。

1995年出台的《担保法》进一步丰富了我国保证期间制度的内容，保证期间这一提法正是在该法中得以确认。

《担保法》还确立了保证期间约定主义与法定主义相结合的制度，对于未约定保证期间的保证合同，强制认定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

至此不适用保证期间制度的保证退出历史舞台，保证期间真正成为所有保证合同的必备内容。

最高人民法院于XX年颁布实施的《担保法》司法解释在《担保法》规定的基础上，进一步区分了未约定保证期间与保证期间约定不明的不同法律后果。

该司法解释还规定了保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，对长期争论不休的保证期间的性质问题给出了司法机关的态度。

二、抵押

（一）抵押概述抵押权制度有着悠久的历史，以大陆法系为代表的近代抵押权制度基本

　　篇二：

什么是双务合同的抗辩权

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//什么是双务合同的抗辩权什么是双务合同的抗辩权

（1）先履行抗辩权

　　先履行抗辩权，指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的→方当事人，届期未履行义务或履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。

先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩。

　　先履行抗辩权属于对于后履行义务一方字有的抗辩权，这就使其与不安抗辩权有了明显区别。

不安抗辩:

是对于先履行义务的一方享有的抗l辩权，当预期的回报;有不能实现的危险时，产生不安抗辩权。

在行使不安抗辩权时，并不要求对方履行义务期限届至，而只要求行使不安抗辩权一方履行期限届至。

如果负有先履行义务的一方履行期未届至，不产生不安抗辩权，lEI履行期未届至，他只能暂停履行的准备，而元从停止履行。

先履行抗辩权的产生和行使，须双方履行期均已届至，但必须一方履行期在前，一方履行期在后。

（2）同时履行抗辩仪

　　双务合同的同时履行抗辩权，指双务合同的当rtl人一方在对方没有对待给付之前，有权拒绝对方请求自己履行合同的叹:

求的仪利。

同时履行抗辩权的行使应当符合以下构成要件。

　　双方当事人互负对待给付义务。

同时履行提高抗辩权的前要条件是，双方当事人鉴于同一个双务合同互负债务，承担对待给付的义务。

　　在当事人双方负有的对待债务中没有约履行顺序。

合同的履行期已经届至，则产生合同债务的履行问题。

既然双方互负债务，所以就有一个双方的履行顺序问题需要解决。

如果合同中明确约定了当事人的履行顺序的，按照约定履行即可，也不会产生问时履行抗辩权的适用问题。

只有在合同中未对双方当事人的履行顺序进行约定的情况下，才发生合同的履行顺序的问题口正是由于当事人对合同的履行顺序产生了歧义，所以才应按照矗定的方式来确定当事人谁先履行谁后履行，以维护当事人双方的合同利益。

　　有法律问题，上法律快车/retype/zoom/a799a2a951e79b896902261apn=2&x=0&y=1275&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36__&type=pic&aimh=44&md5sum=23223b067748a719a0c22c8d658d40d5&sign=20fe2b9257&zoom=&png=10916-&jpg=0-0"target="_blank">点此查看

　　必须是对方未履行义务，这是一方能行使其同时履行抗辩权的关键桂件之一。

其适用的前提就是双方均没有履行各自的到期债务。

其中一方已经履行其债务的，则就不再出现同时履行抗辩权适用的情况，另一方也应当及时对其债务作出履行，对方向其请求履行债务的，不得拒绝。

　　对方的对待履行是可行的。

同时履行抗辩权是以对方能够履行合同为必要的。

如果对方不能履行合同，使用同时履行抗辩权就失去了意义。

　　（3）不安抗辩权

　　不安抗辩权，在我国又有人称之为异时履行抗辩权，指双务合同的当事人，一负有先行履行合同的义务的，在合同订立之后，履行之前，有充分的证据证明后履行一方有未来不履行或者无力履行合同之时，先覆行义务人可以暂时中止履行，通知对方当事人在合理的期限内提供适当担保;如果对方在合理的期限内提供了适当的担保的，中止履行的一方应当恢复履行;如果对方当事人未能在合理的期限内提供适当的担保，中止履行的一方可以解除合同

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　　篇三：

第3次合同的效力与担保

　　学习目的：

　　1、熟悉合同生效要件；

　　2、掌握无效合同、效力待定合同和可变更或可撤销合同的相关规定；

　　3、熟悉合同的担保形式及相关规定。

　　合同的效力

　　一、合同的效力

　　又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人

　　各方乃至第三人的强制力。

　　合同成立≠合同生效

　　二、合同生效的时间

（1）成立生效

　　适用于有效合同

（2）批准、登记生效

　　建设工程合同

　　（3）约定生效

　　适用于附期限、附条件合同

　　★附条件和附期限的合同

　　附条件的合同指当事人在合同中特别规定一定的件,以条件是否成就来做为决定合同的效力发生或消灭的依据。

　　附条件合同中的条件：

　　必须是将来发生的事实，条件是不确定的事实，条件是由当事人议定的而不是法定的，条件必须合法，条件不得与合同的主要内容相矛盾。

　　附期限的合同：

　　指当事人在合同中设定一定的期限，并将期限的到来作为合同生效或合同消灭的根据。

在生效期限尚未到来之时，合同根本没有生效，当事人也不能享受权利且不必履行义务。

也即，债权债务关系并没有发生法律上的约束力。

　　三、合同的成立

　　下列情形下合同成立：

（1）承诺生效时合同成立。

（2）书面合同，双方当事人签字或盖章时合同成立。

　　（3）采用书面合同形式，在签字或盖章前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，合同成立。

　　（4）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。

　　四、效力待定的合同

　　1、限制民事行为能力人订立的合同

　　2、无代理权人订立的合同

　　3、表见代理人订立的合同“表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有

　　代理权的代理。

基于此项信赖，该代理行为有效。

善意第三人与无权代理人进行的交易行为（订立合同），其后果由被代理人承担。

　　现实生活中，较为常见的表见代理是采购员或者推销员拿着盖有单位公章的空白合同文本，超越授权范围与其他单位订立合同。

此时，其他单位如果不知采购员或者推销员的授权范围，即为善意第三人。

此时订立的合同有效。

　　4、法定代表人、负责人越权订立的合同

　　5、无处分权人处分他人财产订立的合同

　　例如：

施工单位将施工的商品房出售，后与开发商达成该商品房折抵工程款，该买卖合同有效

　　子女处分自己无产权的父母的房地产的合同

　　五、无效建设工程合同

　　1、无效合同的概念

　　是相对有效合同而言的，是指合同虽然已经成立，但是因为欠缺生效的条件而自始至终就不具有法律约束力的合同。

　　2、无效合同的种类

（1）一方以欺诈、威胁的手段订立合同，损害国家利益；

（2）恶意串通、损害国家、集体或第三人利益；

　　（3）以合法形式掩盖非法目的；

　　（4）损害社会公共利益；

　　（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　3、无效合同的法律后果

（1）返还财产

（2）赔偿损失

　　（3）追缴财产，收归国有

　　六、可变更及可撤消合同

　　1、可变更及可撤消合同的概念

　　指合同虽已成立,但由于存在法定的可变更或可撤消的因素，经一方当事人的请求，法院或仲裁机构确认后予以变更或撤销的合同。

　　2、可变更或可撤销的合同的原因

（1）因重大误解订立的；

（2）在订立合同时显失公平；

　　（3）乘人之危订立的。

　　重大误解

　　是指当事人一方因自己的过失导致对合同的内容等发生重大误解而订立的合同的行为。

　　例如：

买布（交易习惯，对标的物质量的误解）

　　显失公平：

　　是当事人一方处于紧迫或缺乏经验的情况下而订立的明显对自身有重大不利的合同的行为。

　　在建设工程合同中，合同条文不全、说明不清楚或条文之间矛盾；由于合同文件复杂，双方对合同权利义务的范围理解不一致等，致使一方造成重大损失，都可以认定为重大误解。

　　显失公平则表现为发包方往往利用自身在建筑市场的优势地位，在合同工期、工程质量等方面对承包方提出严格的要求，但又在工程价款问题上处处压价，如要求承包商降低取费率、让利等。

承包商通常也面对激烈的市场竞争和自身生存与发展的困境而不得不就范。

　　七、当事人名称或者法定代表人变更不对合同效力产生影响

　　八、当事人合同或者分立后对合同效力的影响

　　《合同法》规定，订立合同后当事人与其他法人或组织合并，合同的权利与义务由合并后的新法人或组织继承，合同仍然有效。

　　订立合同后分立的，分立的当事人应及时通知对方，并告知合同权利和义务的继承人，双方可以重新协商合同的履行方式。

　　如果分立方没有告知或分立方的该合同责任归属通过协商对方当事人不同意，则合同的权利与义务由分立后的法人或组织连带负责，即享有连带债权，承担连带责任。

　　合同担保

　　一、担保的概念

　　是合同当事人为全面履行合同及避免因对方违约遭受损失而设定的保证措施。

　　建设工程合同的担保形式主要有保证、抵押、质押、留置和定金几种。

　　二、担保方式

　　1、保证

　　是指保证人与债权人约定，当债务人（被保证人）不履行债务时，由保证人按照约定代为履行或代为承担责任的担保形式。

　　具有以下法律特征：

（1）保证属于人的担保范畴，不是用特定的财产提供担保，而是以保证人的信用和不特定财产为他人债务提供担保。

（2）保证人必须是主合同以外的第三人；

　　（3）保证人应具有代为清债务的能力；

　　（4）保证人和债权人可以在保证合同中约定保证方式。

享有法律规定的权利，承担法律规定的义务。

　　一般保证或是连带责任保证

　　须注意的是：

（1）国家机关、学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；企业法人的分支机构、职能部门不得作保证人。

（2）建设工程合同中最常见的银行为工程承包单位开具的履约保函即是银行充当保证人为承包单位担保的保证方式。

　　2、抵押

　　指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。

当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　可以抵押的标的物有：

土地使用权、城市房地产、林木、乡镇企业的厂房、航空器、车辆、企业

　　的设备和其他动产。

　　注意：

　　订立书面抵押合同，并办理抵押登记手续，避免重复抵押。

　　3、质押

　　指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人手中占有，用以担保债权的履行，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿的担保。

　　包括：

动产质押和权利质押两种。

　　例如：

汇票、支票、债券、存款单、商标专用权等。

　　4、留置

　　指债权人按照合同约定占有债务人的财产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价格优先受偿。

　　常用于仓储、保管合同、来料加工、来件装配加工定做等承揽合同及货物运输合同中。

　　留置担保范围：

　　包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

　　5、定金

（1）概念

　　是合同签订后，但还没有履行前，当事人一方向另一方支付一定数额的金钱或其他有价代替物，以保证合同履行的担保方式。

（2）担保作用

　　支付定金的一方不履行合同，则无权要求返还定金；收取定金的一方不履行合同，则应双倍返还定金。

　　还有证明合同成立的作用。

　　（3）定金、预付款、违约金与订金

　　★定金是担保方式，故有相应违约责任；

　　★预付款是支付手段，目的是解决合同一方周转资金短缺，不具备担保债务履行的作用，也不证明合同成立，收款方违约只须返还原款，无须加倍。

　　★违约金是一种制裁手段，并不事先支付，被违约方只能通过事后请求支付的方式才能真正获得

　　★订金，不具有定金的性质，一般视为预付款。

　　注意：

　　定金和违约金只能二选一；

　　违约金与赔偿损失的关系。

　　单项选择题：

　　1.抵押与质押的区别主要在于（）。

　　A.担保财产是否为第三人的财产

　　B.担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人

　　C.担保财产是否转移占有

　　D.债权人是否有优先受偿权

　　2、定金的缴纳发生在（）。

　　A．合同订立后尚未执行前

　　B．合同订立前

　　C．合同执行中

　　D．合同执行后

　　3、在下列各种合同中，一般情况下（）的合同有效。

C

　　A.限制民事行为能力人订立，未由法定代理人追认

　　B.无代理权人订