民商合一立法模式研究汇编.docx
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民商合一立法模式研究汇编
一、民商合一的概念和来源和它的理论发展历史
民商合一是指民事商事统一立法，不设民商之区别，将商事之规定，编入民法典中，或将其制定为民法典的单行特别法规。
通说认为商法形成于欧洲中世纪,正是在那时,“近代西方商法———LexMercatoria（即商人法“thelawmerchant”）———的基本概念和制度才得以形成”,也正是在那时,“商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系,看作是一种法律体系”[1]。
16世纪以后,封建王权战胜了诸侯割据建立了统一的民族国家,欧洲进入了封建君主专制时期,开始了商人自治立法向国家立法的转变,商法以国家成文法的形式延续下来。
资产阶级革命胜利后,在自然法学的指导下,欧洲大陆开始了声势浩大的法典编纂运动,作为这一运动的组成部分,商法典的制定也势在必然。
1807年法国颁布了《法国商法典》,这是第一部资产阶级的商法典。
法国1804年民法典和1807年商法典的先后颁行,开创了民商分立模式。
所谓民商分立是指,民法典与商法典分别立法,自成体系,各自调整民事关系与商事关系。
法国首开民商分立先河之后,德国、意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等国也相继采纳了这一模式,民商分立成为大多数大陆法系国家的立法选
择。
正如有的学者指出的:
“除了普通法系国家和斯堪的纳维亚国家之外,把私法划分为民法与商法两个分立的体系,在当年似乎是私法的一个基本特征”
19世纪的私法发展史,既是民商分立体制确立并发展到登峰造极的时期,又是民商合一的学术思潮泛起并结出立法硕果的时期。
商法自其产生之初就具有商人身份法的特性,并且一直延续下来。
但是商法的这一特性违背资产阶级信奉的人人平等原则。
因此,19世纪后,尽管人们仍将商法理解为商人活动的法律,
但开始否定它是商人身份法。
在此情况下,一些人不再从主体上认定商,而是从客体上认定商,将商法定义为一种主要用来规范特定范围的活动,即客观的商行为的特别法。
这样围绕如何界定商法的商便产生了客体标准和主体标准之争。
与此相适应,立法中也就出现了法典编纂的不同模式,1807年的《法国商法典》采
用客体标准,而1897年的《德国商法典》则沿用了主体标准。
由此引发了一场于商法和民法关系的讨论。
这场讨论主要涉及的问题是,商法是否一定有依据与民法并列,是否应该融合于民法之中。
持否定主张的主要代表人是德国商法学家莫棱格拉夫和意大利商法学家维万德。
维万德认为民商分立违背了社会生活的统一本质,从而也违背了正义。
因此商法必须引进民法之中。
不仅如此,他还认为民商分立会带来司法管
辖权归属方面的许多不必要的问题[3]（P21）。
私法统一的学术思潮泛起后,产生了商法没有必要以法典形式独立存在的主张,并得到了一些国家的立法的响应,出现了民商合一的立法体制。
1865年,加拿大魁北克省首先在民法典中对某些商事内容作了规定,在民法典之外不再另制定商法典。
1881年,瑞士由于宪法上的
原因不制定民法典,制定了债法典,其中既包括民事规范,又包括商事规范。
荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质的统一,规定商法典适用于所有人。
意大利1942年民法典包括了民法与商法的内容。
以前苏联为首的社会主义国家,无一例外地将商法的概念予以摒弃,只起草和颁布民法典。
上述民商合一理论在我国法制史上也有回应。
瑞士债务法公布以后,世界范围内民商合一学说日益昌盛。
1921-1922年,我国学者朱学曾在其所著《民商法统一论》中,极力主张民商合一理论,一时学者从而和之。
至“中华民国”制订民法典时,因立法院院长胡汉民、副院长林森,向国民党中央政治会议提议订立民商
统一法典,经国民党中央政治会议第183次会议决议通过,交由立法院起草,形成民商合一之体制。
在我国民法史上,形成了民商合一的传统。
1949年后,中华人民共和国继受前苏联的立法和理论,也实行民商合一体制,民法通则采纳的就是民商合一体制。
今天在设计民法典时学者也大多取向实行民商合一模式。
民商合一的源流可以追溯到罗马私法。
由于古代商法规范被包容在罗马私法中,所以形成了两法合体、民商不分的情况。
但因近代商法直接从中世纪商人法的基础上发展而来,民商合一是在商法作为一种独立的法律体系的地位已经奠定后相对于民商分立现象而出现的概念,因此现代意义上的民商合一是从十九世纪中叶在西方开始发展起来的。
在19世纪的私法发展史上,一方面是民商分立体制得以确立并发展到登峰造极的地步;另一方面又正是民商合一的学术思潮澎湃激荡并结出硕果之时。
随着私法统一的学术思潮的泛起,商法有无必要以法典形式独立存在愈来愈受到怀疑,并在一些国家的立法中得到了反映,从而出现了民商合一的立法体制。
从1865年起,魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定,放弃了在民法典之外另订商法典。
1881年,瑞士由于宪法上的原因,不制订类似于法、德两国的民法典,而制订债法典,债法典中既包括民事规范,又包括商事规范。
荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一,规定商法典的条款适用于所有的人,不论是商人还是非商人,并适用于一切行为。
意大利在1942年的民法典中包括了民法与商法的内容。
以前苏联为首的社会主义国家在设计自己的法律部门和进行立法时,无一例外地将商法的概念予以摈弃,而只是起草和颁布民法典。
二、民事合一的原因和条件
正如民商分立有其特定的社会根源一样,民商合一也有其形成的特定原因和条件。
分析起来,主要有以下四个:
首先,自罗马法以来,民法在私法体系中所具有的基础地位和核心作用不但使它在法律制度中坚如磐石、牢不可破,而且还形成了它特有的扩张性和包容性。
民法的这种特殊地位和作用,完全是由罗马私法这一基石及其对后世久经不衰的影响所奠定的。
从简单意上讲,优士丁尼罗马法几乎可以与民法划等号,并对中世纪以后的法律学说与法典化现象产生了普遍的、深刻的影响。
这种影响主要表现在:
从中世纪到文艺复兴时期,由于波伦亚学派法学家的活动以及大量历史原因和社会原因的影响,优士丁尼罗马法逐渐变成了所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法。
在18、19世纪的法典化浪潮中,欧洲各国对罗马法的继受和参考更为显著。
法国民法典和德国民法典都是深受罗马法体例和内容影响的产物。
直到1900年,优士丁尼罗马法在经过教会法、习惯、神圣罗马帝国的法律和新德意志帝国的法律的修改之后,仍在一些尚未颁布民法典的日耳曼国家有效。
民法的许多概念和原理,如物权、债权、契约、权利主体、权利能力等,尽管十分古老,但它却能不断适应每一历史时期的经济关系,并通过法律规范的形式表现出来发生作用。
尽管随着时代的变迁,各种具有新内容的财产关系、人身关系不断涌现,但民法的许多基本概念、基本原理仍然适用,并不断将这些新的关系纳入自己的调整范围,正是从这种意义上讲,民法具有扩张性和包容性。
因此,尽管在近代立法史上,商法脱颖出来而成为独立的部门法,但由于商法没有罗马私法这样坚固的基石和传统,没有一套严密精深的商法理论和商法学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动,那么,这就注定了它的出现,不但不能动摇民法的传统地位,而且面对民法强大的扩张性和包容性,还有丧失自己独立性的危险。
一旦在一个国家的理论界和立法部门形成私法一元化的优势力量,民法包容商法的可能性就会变成现实。
其次,随着资本主义商品经济的发展,参与经济活动的主体具有普遍性,法律不宜再以主体身份来提供特定保护,这样,从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失,从而动摇了商法独立存在的基础。
近代商法直接源于中世纪的商人法,商人法是专门调整商人所从事的商业贸易活动的法律和惯例,从严格意义上讲,只要主体不符合商人的范畴,即使它从事的是商事活动,也不应由商人法调整。
但这种情况随着法国商法典和西班牙商法典采取客观主义标准,即以商行为为标准来确定商法的调整范围后而发生了变化。
这种变化无疑适应了法国大革命后各种政治主体和经济主体要求地位平等,适用法律平等的权利主张。
因为随着资本主义生产关系的普遍确立和资本主义商品经济的广泛发展,参与经济活动的主体日益扩大,职业商人垄断商业贸易的局面被打破了。
同时,通过立法来保护职业商人的特殊地位的作法已经违背国家立法重在保护社会整体利益的宗旨。
因此,在法国、西班牙等国商法中,主体标准不再被采用。
商人特殊地位从商法中消失这一现象产生了两个似乎互相矛盾的结果:
一方面是这种现象反映了商法的进步性,它已完全从中世纪的封建商人法发展到了近代资本主义商品经济条件下与时代特征相符的商法;另一方面却预示着商法的衰落,因为商法几个世纪以来独立存在的基础正是商人,商法的内容主要是从商人的规则,商人的惯例发展而来。
既然商人在商法中已不具有特殊地位,那么它与民法中的权利主体有何差别呢?
既然没有本质上的差别,商法典是否独立于民法典之外而存在自然受到了许多学者的诘问。
但是,在大陆法系商法的另一个重要分支——德国商法中,商人的地位似乎不但没有削弱,反而得到了加强。
因为德国商法采用了主体标准。
按主体标准,商人在商法中居于核心地位,同一行为,商人为之,适用商法;非商人为之,适用民法或其他法律。
“以商人及其行为作为商法的调整对象,以及商人在商法中的核心地位,这是德国商法相别于他国商法的决定性因素和标志”。
不容否认的是,与法国、西班牙等国商人地位弱化的趋势相比,德国商法不但没有迎合这一潮流,反而在法典中强化了商人的地位。
但是,应当看到:
第一,德国商法中的商人概念已经被发展了,它不仅包括属于自然人的商人,也包括合伙组织、法人,特别是各种人合公司和资合公司,因此它的主体范围远远超出了中世纪商法和法国商法中的职业自然人商人的范畴。
第二,德国商法本身是对民商合一体制的反叛。
由于德国的立宪政体不允许实现私法一元化,加之德国商法比较合适地划分了民法与商法的范围,赋予了商人以扩大了的涵义,因此德国法学界普遍认为德国商法是一部比较成功的作品,由此使得民商分立体制在德国始终处于稳固的地位。
第三,还应看到的是,即使具有前述两方面的原因,德国商法所采用的主体标准,所采用的商人概念,仍然受到包括德国学者在内的西方学者的质疑,如德国学者哥德法奇密在十九世纪末就曾对民商分立体制和主体标准提出过尖锐的批评,丹尼斯·特伦指出“哥尔德奇密的学说是对德国法律体系的最后一次严重冲击”。
需要指出的是,尽管德国和法国分别采用了客体标准和主体标准,但大前提均为民商分立体制,由于法国采用客体标准,商人的地位弱化了,商法的独立地位受到更大的挑战;而在德国,因其采用主体标准,竭力巩固被充实了新内容的商人的地位,所以其商法的独立地位相对较为稳固。
但无论如何也不能否认,传统商法中商人特殊地位已经削弱或不复存在,民事主体权利平等的民法原则已经渗透到所有的商事活动之中,以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。
第三,随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展,商法典的内容日益陈旧老化,仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要,于是大量的商事法规破土而出。
独立的商法典逐渐以支离破碎,从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。
十九世纪初诞生的法国商法典,不但其立法质量和科学价值不能与民法同日而语,而且由于它在相当程度上重复了1673年的《商事条例》和1681年的《海商条例》,因此,正如丹尼斯·特伦所说:
“它是从以前的模式中获得动力,更多地受传统束缚”,“它代表了封建主义社会与资本主义社会之间的过渡阶段,很快就落后于工业革命的需要”。
面对工业革命给社会经济关系带来的深刻革命,商法典亟需得到及时的修改扩充以适应时代的潮流。
但是,从民商分立体制国家对商法的修改扩充来看,一个十分有趣的现象是:
“商法的改革不是来自商法典本身的完善,而是来自法典以外的单行立法”。
二战后,法国在1947年曾
决定对商法典和其他私法进行全面修改,并设立了专门的委员会,但面对种种困难,1958年终于放弃了全面改革商法典的计划,而宁愿另立单行法规来修正和补充商法。
事实上,从二十世纪初以来,关于股份公司、汇票、本票、支票、提单、商标、证券交易、保险、租赁等方面的立法已经是通过单行法规的方式予以制订颁行。
在德国,股份法、有限责任公司法、合作社法、证券交易所条例等,均在商法典之外独立存在。
在其他民商分立国家,如日本,情况也极为相似,大量单行商事法规在很大程度上架空了商法典的内容,商法典越来越徒有其名。
因此,在二元化私法体系的国家,商法尽管在形式上仍是重要的部门法,但它在私法体系中的地位以及对社会关系的调整力度已经不断衰减。
商法越来越重要,主要就众多
的商事单行法而言,而商法典在立法和司法中已失去了昔日的辉煌。
第四,学术界对民商分立体制的抨击、质疑以及对私法一元化的竭力倡导,对民商合一体制的形成起到了不可忽视的作用。
民商分立的形成,由于主要取决于历史因素、法律传统和现实需要,加之尚不可能暴露出分立之后所产生的各种局限和弊端,因此在学术界几乎没有惊起波澜。
但民商分立一旦成型构成一种现实的法律体制开始对社会发生作用,学术界似乎在一夜之间就发现了问题,于是民商合流、私法统一的学术浪潮开始在西欧国家泛起。
从十九世纪中叶开始,法国、德国、巴西、瑞士、荷兰、意大利等国都出现了力主民商合一的代表人物。
但由于法国、德国的私法二元化体制已经形成,要从立法上予以动摇并非易事,因此学术界的质疑无法产生作用,特别是德国,大多数法学家似乎满足现状。
但在另外一些国家,民商合一的思潮结出了硕果,瑞士、意大利、荷兰均在立法上实现了民商
合一,一些中东和拉美国家也选择了合一体制。
前苏联和东欧各社会主义国家尽管不承认私法概念,但也没有民法之外加订商法。
正是基于这些现象,有的学者主观地断言:
“民法法系的现代趋势是朝着法典统一,包括商法典和民法典统一方向发展”
三、各国民商立法模式实践
（一）瑞士
一般认为，瑞士法开创了世界私法史上民商合一立法模式的先河，采取了不同于以法国和德国为代表的民商分立的立法体例，“对后世各国民商立法产生了重大的影响，并成为各国民商立法的范式和模本，这是它对世界私法发展史最为重要的贡献”。
瑞士学者施文策尔教授即明确指出，瑞士法在体例上的最大特点就是放弃了独立的商法典，没有像法国和德国那样去采二元体系，而是实行一元体系。
这点明显体现在瑞士立法现状之中，其没有独立于民法典的商法典，而商法的大部分内容，如公司与合作社、商事登记、商号与商业账簿及有价证券则是分别规定在《债法》的第三分编至第五分编中，而《债法》在整体上又是作为《瑞士民法典》的第五编，只是采取了单独编序的独立立法形式。
依据我国学界对“民商合一是指民事商事统一立法，在民法典之外不再另行制定商法典”的基本界定，可见瑞士属于典型的采用民商合一立法模式的国家。
（二）法国
英美法系国家与大陆法系国家基于不同的法律传统在商事立法上塑造了不同的模式。
英美法系分别采用不成文与成文的表现形式，具有以一般的商事习惯和判例的特征。
大陆法系国家在商事立法上存在“民商合一”与“民商分立”的分野。
它们对是否制定独立的商法典有着不同的态度。
早在路易十四时期，法国就有了商事立法活动，即1675年陆上商事条例和1681年的海上商事条例。
在这两个商事条例的基础上，法国于1804年颁布《民法典》后，于1807年颁布了世界上第一部《商法典》，确立了民商分立的模式。
艾伦·沃森认为，若没有之前的两个商事条例，那么将商法并入《民法典》特别容易。
《民法典》中没有商法的原因是商法没有被当成民法看待，商法已形成了其独立的法律传统，不容易纳入民法的统一范畴，在罗马民法中也找不到它的源头，用艾伦·沃森的话说：
尤士丁尼的《法学阶梯》里没有它（商事立法），从而法国的理论里也没有它。
（三）德国
德国的情况与法国很类似。
18世纪末德国拉开了制定商法的序幕。
1794年出台了《普鲁士邦法》，1869年颁布了《德意志统一商法典》，而1900年《德国民法典》与《德国商法典》同时颁行，则正式宣告德国民商分立体制的确立，但这在法学界看来也非顺理成章之事。
事实上，就民商关系体制的争论，在《商法典》颁行以前就早已存在了，虽然威廉·恩德曼的思想导致了《德意志统一商法典》的诞生，但他也认为“假如我们设想一部崇尚最自由的合同理论的民法，那么，商法就除了对一些由商法本质说决定的补充性规范以外，别无所能”。
而商法典编纂是在当时也是为法律统一的权宜之计。
在德意志帝国成立后，立法者们认为保持由《德意志统一商法典》业已实现的商法统一局面，将法律统一的主要精力集中在仍然处于分裂状态的法律材料是更可取的，故采取了商分立的模式，此时传统的影响压倒了理论的优势。
四、我国的民商事立法模式及理由
我国最早的商事立法———《志田案》采用的是民商分立的立法模式，而后国民政府在商事立法中采用了民商合一的立法模式，这一习惯沿用至今。
从中国商事立法史的演变看，我们仍然经历的是民商合体———民商分立———民商合一的世界性的商事立法趋势。
就目前而言，商法的编纂体制主要有两种：
一种采用“民商分立”的体制，即民事、商事分别立法，于民法典之外另立商法典，使民法典与商法典各自独立存在。
如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙等国均采此制。
另一种采用“民商合一”的体制，即民事、商事统一立法，有关商事的规定，或编入民法典，或以单行法颁行之，如瑞士、荷兰等国均采此制。
有的学者在论证中国商事立法追随大陆法系国家立法模式的原因时，将之归为中国成文法传统和高超的法典编纂技术。
!
’但中国在最初继受大陆法系商法模式时，是颇为矛盾的：
一方面，我们继受了大陆商法中的新概念、新术语、新制度；另一方面我们在经过《志田案》的短暂尝试后，我们很快否定了采用民商法典分立的立法体例。
中华民国时期，为了编纂民法典，人们自然而然地考虑西方传统上属于商法的内容是否需要容纳到民法典中，出现了民商合一与民商分立两种观点。
讨论的结果是，我们需要制订一个传统意义上的全面的民法，但是，在这个民法典性质的文件中，不包括公司法、票据法以及海商法的内容。
随着民法典的颁布，民商分立与民商合一的争论暂时告一段落。
这场争论的起因是为起草民法典提供理想的模式，但在争论中，人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题。
民商合一的立法模式在中国的出现，是中国当时的客观情况所决定，主要在于中国传统经济和传统文化的深刻影响。
我国延续了几千。
我国延续了几千年的封建社会是一个自给自足的自然经济占主要地位的社会，虽然在封建社会中后期产生了商品经济的萌芽，但从未冲出简单商品生产的藩篱，以农为本的“重农抑商”政策使鸦片战争前的中国缺乏产生商法的经济基础和思想理论。
而“民事法律以调整家庭人身财产关系为主，商品交换为附属，显然民事法律是符合自然经济要求的，因此，在我国接受民法并不困难”。
在21世纪初期讨论中国民法典的制定时，民法典应当包含的板块与民法典的编纂模式构成了两个争论的焦点。
其中，商事立法的选择构成了争论的一部分。
与100年前类似，关于中国商法的立法模式，目前存在“法典化”、“一般性规定”和“单行法（特别立法）”三种主张。
“法典化”意在制定一部与民法典并行的商法典；“一般性规定”模式是指在民法典中纳入商法的一般性内容，同时保留商法中具有个性的部分作为单行法；“单行法（特别立法）”模式是指在民法典中不体现商法的内容，保留目前商法单独立法的现状。
应当说，它们都为中国的商法立法历程提供了重要的参考框架，并具有不同的优势。
如“单行法”，无须花费任何成本，更不必在如何协调商法制度与民法典的关系上费尽心思；“法典化”模式强调了商法的重要性，并可以借此整合商法各单行法上的制度，使之不再矛盾；“一般性规定”模式既保障了商法对民法典的应用，又不致使民法典的结构显得不协调&同时，它还充分体现了民商合一的精神。
尽管如此，这三种模式在当今中国的语境下，又有各自难以克服的不足。
“法典化”模式可以尽可能地将一些具体制度纳入其中，而由于目前的商法研究成果、民商法制度合一的趋势等因素，制约了将商法法律制度实行法典化的可能，因而在各种呼声中，这种要求并非趋之若骛。
相比之下，“一般性规定”模式倒不失为一种良好的选择，它既可以凸现商法的特点，又可以保证民法对商事关系的适用。
不过，有的学者认为“一般性规定”模式的内涵应该是制定一部《商事通则》（或称为《商法通则》），将商事活动的原则、商法权利、商事主体及商事企业的基本形式、商事账簿、商事行为、商业代理统一加以规范。
他们指出，如果制定一部《民法典》在我国已经成为一种不可逆转的趋势的话，那么在制定《民法典》的同时制定《商事通则》是立足现实和着眼未来的最佳选择。
我国采取民商合一模式的理由：
（1）独立的商法总则将人为造成基本民事制度的分裂。
不可否认，商事特别法存在一些共同的规则，如关于主体制度和代理制度的规定，但这些规则完全可以规定在民法总则中。
如果在民法总则之外制定独立的商法总则，那么在民法总则设计时就应当区分商人和非商人、商行为和民事行为等等，从而设计其相应的规则，这可能人为割裂基本民事制度，不当限缩民法总则的适用范围，进而从根本上影响民法私法基本法的地位。
因此，从比较法上看，即便是采用民商分立立法体例的国家，其民法总则中的主体规范、法律行为规范等也都适用于商法。
在这一背景下，即便在商法总则中对上述制度作出规定，也很可能是叠床架屋式的简单重复。
笔者认为，一部严格区分“民”与“商”的民法总则，并非真正意义上的总则，它的调整范围和功能将大为缩减。
另外，自《民法通则》颁布以来，我国长期以来采取的是民商合一体例，法官己经习惯于适用民法总则中的法律行为、时效等制度来处理纠纷，只有遇到特殊情形才适用商事特别法中的相关规定。
因此，如果在民法典总则之外制定独立的商法总则，就会影响法官准确适用法律，徒增司法成本。
尤其是，在民法典总则之外制定单独的商事通则，再单独规定法律行为、代理等制度，就会形成两套制度，就会给法官适用法律带来不必要的麻烦。
事实上，即使在民商分立的国家，商法规范往往也需要和民法规范结合起来运用。
如德国学者所指出的，在实际案例中商法规范很少自己单独适用，而往往是和民法规范的所有原则相结合的。
在我国，这种情况表现得更为明显，如违反《中华人民共和国证券法》第86条的规定购买上市公司股份达到一定比例后未进行公告而继续买卖的效力，仍然要结合《合同法》第52条第5项关于强制性规范的规定加以认定。
（2）商法总则难以提出周延的法律概念。
例如，若制定商法总则，就要对商行为及其构成要素、特征和法律后果作出规定。
然而，抽象的商行为究竟如何定义，其在性质上是否为法律行为，是否以意思表示为构成要素，如何产生特定的法律效果，与民法的法律行为如何区分等，都是立法和司法实践中一直没有厘清的问题。
有学者认为，我国存在着诸如合同、代理、证券交易、期货买卖、营业信托、商业票据、商业银行、商业保险、海商等方而的法律，所以可以认为我国己经建立“具体商行为”制度;但是，商业活动丰富多彩，商行为的表现形式复杂多样，商法总则很难从这些具体的商行为中抽象出商行为的一般规则。
即便是一些学者总结出的一些关于商行为的特征也不周延，更未超出民事法律行为的概念和特征。
（3）商法总则难以概括出商事特别法的共同规则。
从具体制度来看，商法总则的共性规则主要是有关商主体、商誉、商事登记、商业账簿、商行为、商事代理等的规则。
但事实上，《民法通则》和《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）等民事特别法律己经对这些内容作了一些规定。
例如，《民法通则》关于法人人格权的规定可以适用于商誉保护，《合同法》对商事代理作出了规定。
在这一背景下，若仍制定商法总则，必将引发总则性规定与这些商事规则之间的矛盾。
相对于民法而言，商事特别法的许多特殊规则缺乏抽象性和概括性，商事特别法大都是就商事领域
中的特殊问题所作的具体规定，其个性远远大于共性，很难适用一般的总则性规定。
例如，2004年广东省深圳市人民代表大会制定的《深圳经济特区商事条例》专章规定的“商业账簿”主要在公司法中有较大的适用余地，而在票据法、保险法和海商法中则很难适用。
再如，要制定一个商法总则，势必要规定所谓商主体
的设立规则和运行制度，
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