重读-----试从建设工程施工合同纠纷司法解释视角探寻缺陷责任期规定之额外用意.doc
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重读《试从建设工程施工合同纠纷司法解释视角探寻缺陷责任期规定之额外用意》
北京市金台律师事务所王依龙律师
按2013版施工合同（示范文本）对缺陷责任期进行了明确规定，虽然示范文本不能作为法律依据，但其确是第一次明确缺陷责任期的定义，同时也对保修期进行了定义①，以对两者进行区别，就工程施工领域对于两者的运用给予明示。
缺陷责任期概念最早出现在《建设工程质量保证金管理暂行办法》中，并没有进行严格定义，但《建设工程质量保证金管理暂行办法》或许依然有其在缺陷责任期概念背后的用意，现将本人以前所写的拙作翻出，请建设工程领域同行批评指正。
《试从建设工程施工合同纠纷司法解释视角探寻缺陷责任期规定之额外用意》
引言质量保修期、质量保修金、缺陷责任期、质量保证金都是建设工程合同中经常使用的概念.质量保修期与缺陷责任期涵义是否有区别，一直存在争议，也给施工合同的签订制造了一定的麻烦。
本文试对上述概念进行梳理，并以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》为视角尝试解读，以与建设工程领域同仁探讨。
一、质量保修期、质量保修金、缺陷责任期、质量保证金四个概念的纠结。
1、质量保修期是质量保修制度的重要组成，有明确的法律依据；质量保修金出现在《建设工程施工合同示范文本》，法律法规未予以规定。
1998年3月1日起施行的《中华人民共和国建筑法》第62条规定：
“建筑工程实行质量保修制度”，“具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。
依以上授权，2000年1月30日国务院发布实施的《建设工程质量管理条例》对保修范围暨主要分部工程的最低保修期限进行了规定。
如此，质量保修期在法律法规层面有了明确的规定。
2000年6月30日建设部发布实施的《房屋建筑工程质量保修办法》则进一步对质量保修和质量缺陷进行了定义——“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。
本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。
”
但是，上述法律法规及规章对如何保证承包人不拖延不拒绝的履行保修义务没有作出必要的指引性规定，之所以如此，应与法规规章宜宽不宜严、不过多干预市场的精神有很大的关系。
在《建设工程质量管理条例》出台之前的《建设工程施工合同示范文本》（1999版）34.3质量保修条款引入了质量保修金概念，不过也仅仅是一笔带过——“质量保修书的主要内容包括：
......（4）质量保修金的支付方式”。
虽然一笔带过，实质上却是对工程实践的认可。
实践中，发包人为了保证承包人在接到质量缺陷维修通知后能及时进行修复，在施工合同中约定结算后由发包人暂扣一定比例的工程款，保修期满视保修情况予以适当返还。
可见，法律法规明确了质量保修期并停留在这一层而止，实践操作中则以《建设工程施工合同示范文本》中的质量保修金对应质量保修期，予以肯定并起示范指引作用。
2、质量保证金和缺陷责任期最早出现在《建设工程质量保证金管理暂行办法》，就其内容实质而言，可以视为与质量保修金和质量保修期存在相对应关系。
2005年建设部和财政部发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质[2005]7号）又引入了质量保证金概念。
该规章第二条第一款规定：
“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
”质量保证金与质量保修金是一回事，应确认无疑。
《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质[2005]7号）中对应质量保证金的是缺陷责任期，即第二条第二款对缺陷的定义：
“缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。
”第三款则对缺陷责任期的时限进行了指引性的规定：
“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。
”
以上条款虽然定义了“缺陷”，却没有定义“缺陷责任期”。
那么缺陷责任期是否就是质量保修期呢？
从该规章第二条第一款中的“建设工程质量保证金（保修金）”字面来看，质量保证金等同于质量保修金，根据质量保修金对应质量保修期，质量保证金也就对应质量保修期，而质量保证金在《建设工程质量保证金管理暂行办法》又与缺陷责任期相伴而生。
如果对应关系均是唯一的，那么，缺陷责任期也就应该是质量保修期；如果对应关系不唯一，工程实践中，缺陷责任期内的发承包人又对应何种不同于质量保证期内的权利和义务呢？
这种对应关系不唯一的情形存在吗？
建设部于2000年发布的《房屋建筑工程质量保修办法》（建设部令第80号）或许可以帮助我们对“缺陷”和“保修”作进一步了解，也可能会能帮助我们理解《建设工程质量保证金管理暂行办法》引入却没有给出明确定义的“缺陷责任期”。
《房屋建筑工程质量保修办法》第三条第一款：
“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。
”第三条第二款：
“本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。
”第四条：
“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。
”可以提炼为：
保修——修的就是质量缺陷。
希望从中得出缺陷责任期和质量保修期存在不同意义的结论实在困难。
结合工程实践来看，也较难列举出发包人、承包人在缺陷责任期内与质量保修期内的权利义务有何不同。
因此将缺陷责任期认为是质量保修期是可以的。
也有意见认为，缺陷责任期是从FIDIC借鉴过来的，缺陷责任期这个说法描述更为准确。
工程建设企业越来越多的走向国际市场，吸收和借鉴国外理念大有裨益。
但对应适用于国内建设工程领域的规章而言，引入FIDIC中的概念，又没有进行相应的说明，实在有些突兀——既看不出其与质量保修期这个原有概念区别何在，也不看出其有超越质量保修期的额外含义，更不能得出其描述更为准确在哪里。
所以就国内工程实践而言，并不需要过多的从FIDIC角度对缺陷责任期进行诠释。
4、缺陷责任期期限的指引性规定虽与质量保修期限的规定存在冲突，但不足以否定缺陷责任期和质量保修期的对应关系。
《建设工程质量保证金管理暂行办法》出台于2005年，晚于2000发布实施的《建设工程质量管理条例》，其对缺陷责任期的时限进行了指引——“一般为六个月、十二个月或二十四个月”，并特别说明：
“具体可由发、承包双方在合同中约定”。
按照以上指引，即便以最长的二十四个月作为缺陷责任期签订施工合同，也会出现与《建设工程质量管理条例》中规定的“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏”保修期最低五年的规定冲突的尴尬局面。
部门规章的效力不仅要低于行政法规，更不能与在先的行政法规之间发生矛盾，缺陷责任期限的指引性着实匪夷所思。
不过还好，“具体可由发、承包双方在合同中约定”避免了从根本上与行政法规冲突。
有意见认为，“缺陷责任期一般为...”，这里的“一般”说明该办法就缺陷责任期限的规定不具有强制性而是强调指引性。
但这样也说不过去，其六个月、十二个月的规定是低于《建设工程质量管理条例》有关工程最低2年的规定的，如果说是指引，那这个指引无疑指引错误。
还有意见认为，该《暂行办法》是财政部和建设部的联合发文，是为了避免质量保证金因涉及主体和地基基础终身保修的规定，使得发包人以此为由长期不返还质量保证金，规定缺陷责任期的意义就在于发包人对承包人修复质量缺陷认可后返还质量保证金的期限。
《暂行办法》第九条规定：
“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。
”该条明确，申请返还质量保证金应在缺陷责任期到期以后。
从中无法当然得出，缺陷责任期是保修义务完成后质量保证金的返还期限，进而认定缺陷责任期和质量保修期是两个不同的概念。
所以这种意见也不能完全站住脚。
那么，《办法》中缺陷责任期和质量保证金是在简单的重复质量保修期和质量保修金吗？
缺陷责任期的引入是否是另辟蹊径、有意为之呢？
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》未详尽之处，《建设工程质量保证金管理暂行办法》作了规定。
2004年10月25日公布、2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对建设工程施工合同纠纷起到了很好的定分止争作用，是一部很好的司法解释。
法律和司法解释虽基于社会实践，但纷繁复杂的社会现象和争议并不能完全被法律和司法解释所覆盖。
《解释》第十三条：
“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
”
从该条款来看，只要是建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，除地基基础工程和主体结构质量外，一概得不到支持。
工程实践中，不能完成竣工验收，有时是发包人的原因，有时也并不排除是承包人的原因。
如果因为承包人的原因无法完成竣工验收，发包人出于尽快回收投资产生效益的目的，等不到竣工验收就要开始使用，其抛开质量安全的使用行为并不可取，但其追求经济效益的目的也不能不体谅。
司法解释对于因哪方原因造成无法完成竣工验收并没有予以具体区分，而是从保证工程安全的角度出发，以发包人作为组织竣工验收牵头义务人为切入点，统一为一个处理原则，这种处理方式值得商榷。
质量保修期一般自通过竣工验收后开始计算，如果未经竣工验收发包人即使用该工程，使用过程发现了质量问题，假使没有司法解释第十三条的硬性规定，发包人可以主张哪些权利呢？
一个就是通知并要求承包人进行修复的权利；发包人还可以主张在工程结算时，依据施工合同约定的质量保修金在合同价中的占比，扣留质量保修金。
如此等等。
但该司法解释的出台，令发包人除了地基基础工程和主体结构质量缺陷之外的请求权丧失怡尽。
而承包人完全可以依据该司法解释请求支付工程价款包括质量保修金。
尽管工程建设的领域的质量标准、施工规范、监理制度已经十分完善，但建设工程作为系统工程，施工周期长，施工组织复杂，各种乱象曾出不穷，很多缺陷是随着岁月流逝逐渐暴露出来的，即便完工时验收合格，也可能会出现各种质量问题，国外的“十年沉降”理论可作为例证（意思是一个工程要经过十年的沉降，整个建筑构的结构方能达到稳定状态）。
如果依照对司法解释的理解，由于未经竣工验收，发包人擅自使用，承包人就不负保修义务了；很多发包人并不见得具备工程领域的质量安全预警和技术保障经验措施，如果又低估工程缺陷的严重性，怠于处置，安全风险也就会逐步扩大。
这个问题并没有为司法解释考虑。
当然，这也可以理解为司法解释仅仅是立足裁判权对法律做出解释，不能规定裁判领域以外的具体细节。
那么如果是承包人原因未通过竣工验收，发包人又迫于投资回报的要求，擅自使用，原本属于承包人原因产生的质量缺陷乃至无法通过竣工验收，又该如何处理，依照司法解释就很难解决了。
在司法解释发布不到3个月、实施不足半个月的2005年1月12日，建设部即联合财政部发布实施了《建设工程质量保证金管理暂行办法》，笔者认为其核心条目是第五条：
“缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。
由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。
由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。
”该条对建设工程未进行竣工验收从承包人原因和发包人原因两种情形进行了细化规定，如此，对司法解释不能说明之处予以规章性规定，在一定程度上给出了争议解决方案，保障了建筑工程公共使用功能安全性的持续性要求。
如果以上理解正是《建设工程质量保证金管理暂行办法》出台的原因，
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