解除劳动合同谁为之刘小根.doc

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解除劳动合同谁为之

刘小根

【基本案情】2011年11月21日，本市某酒店公司登记成立前即招用张某在其处提供劳动。

2011年12月28日，公司登记成立，双方自此正式建立劳动关系。

张某担任客房服务员，月工资1800元，双方未订立劳动合同。

张某在公司处的最后工作日为2012年2月20日。

2012年3月12日，张某以公司2012年2月20日以电话方式解除劳动关系为由，向仲裁委员会曾提出仲裁申请（以下简称“前案”）。

2012年3月19日，双方单就社会保险费争议达成《和解协议》，张某要求公司将社会保险费折现1000元。

此后，张某通过书写收条方式共从公司处领取3555元。

关于3555元所包含的内容，张某在《收条》中写道：

2012年2月份工资和2012年1、2月份超时加班工资共计2555元，社会保险费1000元。

《和解协议》及《收条》中无“此后双方无其他争议”等条款或描述。

2012年3月19日，张某就前案向仲裁委员会申请撤回仲裁申请。

同日，公司向张某发送催告其回公司上班的通知。

2012年5月10日，张某再向仲裁委员会申请仲裁，公司副总致电其解除双方劳动关系，提出要求裁决公司支付违法解除劳动合同赔偿金3600元等请求。

【争议焦点】公司否认作出过解除行为，并主张张某自2012年2月21日起自行离职。

按照规定，旷工3日，公司可以解除劳动合同。

但从张某提供的《催告上班通知》可以看出，公司2012年3月19日向张某发送过催告其回公司上班的通知，未解除劳动关系。

此外，双方的劳动争议已在《和解协议》中加以解决，张某不应重复申请仲裁。

张某对此不予认可，主张《和解协议》仅就社会保险费争议达成调解意向。

张某2012年3月12日已开始仲裁程序，公司2012年3月19日的催告行为系欲掩盖其不当解除行为。

庭审中，公司未就2012年2月21日至2012年3月18日的管理行为进行举证，未就2012年3月20日之后存在管理行为进行举证，亦未能就系申请人辞职的主张进行举证。

【裁决结果】仲裁委员会经审理后认为：

《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

由此看出，公司作为用工关系管理方，其有义务加强用工管理。

劳动关系的结束原因亦属于用工管理的范畴。

双方确认张某在公司处的最后工作日为2012年2月20日，公司主张张某此后自行离职。

公司规定，员工旷工3日即可导致被解除。

但无证据显示公司2012年2月21日至2012年3月18日期间对张某作出过任何管理行为，这与公司陈述员工旷工3日即可导致被解除的严重后果的规定相悖。

加之，其2012年3月19日孤立的催告行为又处于前案处理期间。

故仲裁委员会难以采信公司有关系张某自行离职的主张，采纳张某有关系公司解除双方劳动关系的主张。

解除行为的合法性，应由公司承担举证责任。

无证据证明该解除系合法解除，故本会采纳张某有关公司解除行为违法的主张。

虽然，双方在前案中仅就社会保险费达成调解意向，且无“双方此后无其他争议”的表述。

故张某另行主张赔偿金与法不悖，仲裁委员会予以支持。

根据张某的月均工资1800元及其工龄，张某应得违法解除劳动合同赔偿金。

【分析点评】本案中双方对解除的提出方各执一词，为什么会让公司对此承担责任？

尽管法律中并未详细规定该种情形下到底谁应对此承担举证责任。

我们仍然可以从相关法律规定中探索出相应的理论基础。

《中华人民共和国调解仲裁法》第六条后一句规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

有很多人认为这是举证责任倒置，这种理解是有待商榷的。

举证责任倒置，是相对于“谁主张谁举证”而言，法律规定由非主张方举证。

在劳动争议中，举证责任倒置有明确规定：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（一）》第十三条　因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

调解仲裁法第六条的规定在证据法理论上有一个特定称谓“证据最近原则”——法律不能苛求人们做不能做到的事情。

“证据最近原则”理论隐含着这样一种理解，即法律在考虑谁承担举证责任时，更应当考虑谁有举证的可能。

因此，《劳动人事争议调解仲裁法》第十八条规定，在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

本案中，公司与张某谁最有可能对解除原因进行举证，通说认为应该是公司。

或许有人并不认同。

确实实践中有劳动者不辞而别的情形。

但在此情况下，公司应当及时通过书面方式送达催告上班的函，并告知不来上班的法律后果，及时行使企业用工管理权。

即公司若于2012年2月21日即开始发送上班通知，而非在第一次仲裁期间的2012年3月19日发送上班通知。

若张某收到通知后，既不来上班，也不提出辞职事情。

公司则可以依据张某连续旷工为由解除劳动合同，且不需支付赔偿金。

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