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股权转让中的相关问题
股权转让中的相关问题
我国存在大量的有限责任公司、非上市股份公司、上市股份公司等不同类型的公司，还存在大量的国有企业，金融类企业和非金融类企业有人为划分了不同的监管部门，而国有资产管理法迄今仍未出台，为了解决历史遗留问题，上市公司又进行了股权分置改革，同时大量的外商投资企业与国内公司有着不同的法律体系，各类公司之间、公司与非公司企业之间的股权转让经常发生，因而我国的股权转让问题显得尤为复杂。
本文拟就股权转让中的若干问题进行梳理和探讨，以求教于方家。
一、股权转让概述
（一）股权与股权转让
股权是股东给予投资或者其他法律行为而享有的权利，其实质是股东基于其地位而与公司之间形成的法律关系。
股权的法律性质不同的学说有不同的说法，主要有所有权说、债权说、社员权说、股东地位说、独立民事权利说。
事实上，权利是随着社会的不断发展、进步而逐步丰富多样，进而从其他权利中分离出来而形成独立的权利。
因而随着公司法理论、立法及公司法实务的不断发展，股权应当成为独立的民事权利。
股权作为独立的民事权利，与公司的法人财产权及其它权利密不可分，兼具请求权和支配权的特征，又具有资本性和流通性。
股权的主体是股东，股权的内容既包括财产权，又包括非财产权。
股权转让是指股东根据法律、法规、公司章程的规定及股东与他人的约定，将其持有股权转让给他人的行为。
股权转让不会改变公司的法律地位，对公司的法人财产权无任何影响，但公司在整个国民经济中的地位越来越重要，对整个社会的影响几乎无处不在，股权转让可能会导致公司控制权的转移和公司实际控制人的变化，进而可能会对公司的生产经营活动及利益相关者的合法权益产生重大影响，更有甚者可能会影响到社会公共利益、经济安全、国家安全，因而股权转让不仅仅尊重当事人的意思表示，还要受到法律、法规及公司章程的制约。
（二）与股权转让相关的主要法律、法规或文件
1、基本法律法规
《中华人民共和国合同法》；
《中华人民共和国公司法》；
《中华人民共和国证券法》；
《中华人民共和国拍卖法》；
《中华人民共和国招标投标法》；
2、国有资产管理方面的主要法律、法规或文件
《企业国有资产监督管理条例》；
《企业国有产权转让管理暂行办法》；
《企业国有资产产权登记管理办法》；
《国有资产评估管理办法》；
《国有资产评估管理办法施行细则》；
《企业国有资产评估管理暂行办法》；
《关于继续做好金融类企业国有资产管理有关事项的通知》
《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》。
3、外商投资方面的主要法律、法规或文件
《中华人民共和国中外合资经营企业法》及实施条例；
《中华人民共和国中外合作经营企业法》及实施细则；
《中华人民共和国外资企业法》及实施细则；
《外商投资企业股权变更的若干规定》；
《关于外国投资者并购境内企业的规定》；
《指导外商投资方向规定》；
《外商投资企业产业指导目录（2007年修订）》。
4、上市公司管理方面的主要法律、法规或文件
《上市公司治理准则》；
《上市公司股东大会规范意见》；
《上市公司章程指引》；
《上市规则》。
5、金融资产管理公司方面的主要法律、法规或文件
《金融资产管理公司条例》；
《金融资产管理公司资产处置管理办法》；
6、与股权转让有关的其他法律、法规或文件。
（三）股权转让的方式
1、通过拍卖方式进行股权转让
拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
通过拍卖方式转让股权是指将拟转让的股权根据《拍卖法》的相关规定转让给出价最高者、并确定股权的最终受让方的股权转让方式。
2、通过招投标方式进行股权转让
通过招投标方式进行股权转让,是指股权转让方按照《招投标法》的相关规定制作招标文件，通过公开招标或者邀请招标、由具备转让方要求的条件的投标人投标、并有股权转让方根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定的中标人作为股权受让方的股权转让方式。
3、通过证券交易所或者其他场所进行股权转让
通过证券交易所或者其他场所进行股权转让，是指转让方在证券交易所或者国务院规定的其他方式按照交易规则转让股权并确定受让方的股权转让方式。
在证券交易所进行的股权转让又可分为集合竞价转让及大宗交易转让。
4、通过协议协议方式进行股权转让
通过协议协议方式进行股权转让，是指转让方与受让方签署股权转让协议明确各自权利义务进行的股权转让方式。
二、有限责任公司股权转让的相关问题
有限责任公司兼具人合性与资合性的特点，这一特点决定了有限责任公司的股权转让既要遵循资本的自由流动原则，又要保证股东间的依赖与稳定，因此，我国公司法对股东之间的股权转让、股东与股东以外的人之间的股权转让及其他情况的股权转让分别进行了规定。
（一）有限责任公司股东之间的股权转让
1、股东之间相互转让股权
有限责任公司股东之间人身信赖程度较强，而股东之间转让股权属于内部转让，它只会影响公司内部股东股权比例及权利的多少，不会破坏股东之间的密切关系，因此，对于股东之间相互转让出资，各国（地区）公司法都没有加以严格限制。
参照各国（地区）公司法，对有限责任公司股东之间转让出资的规定主要有以下三种立法模式：
一是股东之间可以自由转让其出资的全部或一部，如日本、法国；二是股东之间转让出资必须经股东大会同意，如我国台湾地区；三是公司章程可以对股东之间转让出资附加其它条件，尤其是可以规定转让须经公司批准，如德国。
我国《公司法》采用的是第一种立法模式。
（1）《公司法》规定股东之间可以相互转让其全部或者部分股权
《公司法》第七十二条第一款规定：
“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
”
根据该等规定，有限责任公司股东之间可以自由地相互转让其全部或者部分出资，不存在任何限制条件。
股东之间可以自由进行股权转让，并不等于没有任何限制，在股东的身份或者性质不同时尤其如此。
比如，有限责任公司的国有股东向非国有股东转让股权，就要按照国有股权转让的相关规定履行相应的程序；外商投资企业的股东之间进行的股权转让应当履行相应的审批程序，金融企业股东之间进行的股权转让要对股东资格、股权比例进行审核等。
（2）有限责任公司章程对股东之间的股权转让进行限制的有效性
在有限责任公司章程对股东之间的股权转让进行限制的情况下，该等限制应当被认定为有效。
《公司法》第七十二条第四款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
”该规定应当同时适用于股东之间互相转让股权和股东向股东以外的人转让股权，赋予股东高度自治的权利。
同时，有限责任公司章程对股东之间的股权转让进行限制并不会损害股东的合法权益。
股东若认为章程的限制损害了其合法权益，可以通过向股东以外的人转让股权进行救济。
因此，有限责任公司章程对股东之间的股权转让进行限制应当被认定为有效。
（二）股东向股东以外的人转让股权
《公司法》第七十二条规定：
“………………
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。
股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。
其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
………………
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
”
有限责任公司兼具“资合性”与“人合性”，比较重视股东之间的信任与合作关系，为尽量维护公司股东的稳定，保证公司经营的延续性，对于公司股东向股东以外的其他人转让出资，在保证股权自由转让的基础上，应当予以一定的限制，所以《公司法》作出了上述规定。
该条规定股东在向股东以外的人转让股权时赋予其他股东的同意权，以下几个方面的问题应当予以关注：
1、“经其他股东过半数同意”的含义
此处“其他股东过半数同意”应是指股东人数超过一半同意，而不是股东持有的股权超过一般同意，即不管同意转让的股东持有的股权比例是多少，只要超过一半股东人数同意股东想股东以外的人转让股权就能转让，充分体现了有限责任公司的人合性。
公司股东会会议“由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。
”体现了资合性的原则，同时也赋予公司章程的很大自治权，即公司章程也可以另行规定与前述规定不一致的行使表决权的方式。
2、兼顾转让股权的股东及其他股东的权利
从该条的规定可以看出，股东想股东以外的人转让股权，在向其他股东履行通知义务后，其他股东可以同意转让，也可以不同意转让，体现了对其他股东权利的保护，也体现了有限责任公司的资合性；其他股东如果不同意像股东以外的人转让股权，应当应当购买该等股权，不同意转让又不购买的视为同意转让，但不能绝对否决该股东的转让其股权的申请，这也充分体现了对转让股权的股东依法转让财产权利的保护，也体现了有限责任公司资合性，保障了资本的自由流动。
3、有限责任公司章程对股东向股东以外的人转让股权与《公司法》的规定不符的效力
在有限责任公司章程对股东向股东以外的人转让股权与《公司法》的规定不符时，应当以公司章程的规定为准。
《公司法》虽然规定了拟向股东以外的人转让股权的股东和其他股东的权利，但《公司法》第七十二条第四款同时规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
”，该等规定应当适用于股东向股东以外的人转让股权，赋予股东高度自治的权利。
《公司法》虽然规定有限责任公司章程对股东向股东以外的人转让股权另行进行规定，但该等规定不能影响股东向股东以外的人转让股权的权利，更不能禁止股东向股东以外的人转让股权，否则可能会因违反《公司法》的规定而被认定为无效。
（三）因股权的强制执行引起的股权转让。
《公司法》第七十三条规定：
“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。
其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
”
人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权是股东非自愿股权转让的一种形式，它是指人民法院依照民事诉讼法等法律规定的执行程序，依据债权人的申请，在强制执行生效的法律文书时，以拍卖、变卖或其他方式，转让有限责任公司股东的股权的一种强制性转让措施。
因股权强制执行引起的股权转让，除应符合一般股权转让的条件外，还应具备以下条件或受下列因素的限制：
1、要有强制执行的依据
根据我国民事诉讼法的规定执行依据为已经发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令及其仲裁裁决书、公证债权文书，上列执行依据应当具有给付内容，否则不应作为强制执行股权的依据，不能扩大解释。
2、股权强制执行的范围应限于执行依据所确定的数额及执行费用
当股权价值大于执行数额时，仅能执行相应的部分股权，而不能就全部股权予以强制执行转让，原股东对所剩下的股权，仍然享有股东的权利。
3、执行时履行通知义务。
保护其他股东在同等条件下的优先购买权，只有其他股东依法放弃了优先购买权的，才可强制执行转让。
（四）公司原股东在其他股东向股东以外的人转让股权中的优先购买权
《公司法》第七十二条规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
《公司法》第七十三条规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。
其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
《公司法》对有限购买权的规定也体现了有限公司的人合性，公司股东在行使有限购买权时应当关注以下问题：
1、只有在股权转让给股东以外的人时才会产生优先购买权问题
只有当某一股东要将其股权转让给股东以外的人时，其他股东才有这种优先权，如果股东与股东之间转让则不存在优先权的问题。
2、原股东行使优先购买权的方式
原股东应当根据股权转让的方式确定优先购买权的方式，如通过拍卖方式转让股权，原股东应当按照《拍卖法》的规定登记为竞买人，按照拍卖程序行使优先购买权，否则视为放弃优先购买权。
3、这里所规定的优先购买权应当是完整行使的优先购买权，它一般不包括部分行使的优先购买权，但转让股权的股东同意部分优先转让的除外。
4、“同等条件”的确定
“同等条件”是原股东行使优先购买权过程中的核心问题，应当根据不同的转让方式、结合《公司法》及其他法律的规定进行确定，以下以拍卖方式转让股权为例说明同等条件的确定。
《拍卖法》规定，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。
拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。
根据上述规定，股权转让若通过拍卖方式进行，应当转让给最高应价者，而只有当股东以外的人的出价确定为最高后但仍未拍卖成交之前，原股东才能行使优先认购权。
既然出价已经被确定为最高，原股东只要愿意以该出价购买股权，拍卖师即可宣布成交，进而实现原股东的优先认购权。
5、两个以上原股东主张行使优先购买权的处理
两个以上原股东主张行使优先购买权的，应当协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
需要注意的是，自２００５年１月１日起施行《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》规定，拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。
顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。
我们认为，该等规定实施后，《公司法》进行了修改，应当以《公司法》、《拍卖法》的规定为准，但在实际操作中，要按照人民法院的要求行使优先购买权。
（五）异议股东行使股权收购请求权引起的股权转让
《公司法》第七十五条规定：
“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
（二）公司合并、分立、转让主要财产的；
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
”
《公司法》的上述规定确立了异议股东的股权收购请求权，实质上是对小股东的利益进行特殊保护，以下几个问题需予以关注：
1、异议股东行使股权收购请求权的情形
《公司法》第二十八条规定：
“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。
股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
………………”。
《公司法》第三十六条规定：
“公司成立后，股东不得抽逃出资。
”
根据《公司法》的上述规定，股东按照公司章程的规定足额缴纳出资是股东所谓主要义务之一，而且在公司成立后，股东不得抽逃出资。
但是，在公司章程规定股东会按照股东的出资比例行使表决权时，出资比例较高的股东的意志能够得以充分体现，当其出资比例为绝对多数时，完全可以操纵股东会通过任何对其有利却侵害其他股东利益的决议，出资比例较低的小股东虽然在股东会会议投反对票仍无法阻止股东会通过决议，在此情形下，小股东的利益就会受到损害，因此《公司法》规定了异议股东的股权收购请求权，以保护小股东的合法权益。
需要关注的是，股东在公司成立后不得抽逃出资是原则，异议股东行使股权收购请求权是例外，仅仅限于该等三种情形：
（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
（2）公司合并、分立、转让主要财产的；
（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
2、异议股东行使股权收购请求权的条件
在具备《公司法》规定的异议股东行使股权收购请求权的情形时，异议股东若要行使股权收购请求权，还必须同时具备以下条件：
（1）股东会会议已经按照公司章程的规定就异议股东行使股权收购请求权的情形通过决议，且该等决议合法有效；
（2）股东对股东会该项决议投了反对票。
股东若认为股东会已经作出的该等决议无效或者应当撤销，可以根据《公司法》第二十二条的规定请求该决议无效或者申请撤销该决议，股东若在股东会会议未就该等决议投反对票，则意味着股东认为该等决议未损害其合法权益，自然不能作为行使股权收购请求权的主体。
3、异议股东行使股权收购请求权的救济
自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司若不能达成股权收购协议的，说明股东与公司在股权收购问题上存在争议，因此《公司法》规定了股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼的救济措施。
4、公司收购后股权的处理
公司在收购股东持有的股权后应当如何处理，《公司法》并未明确规定，参考股份公司的处理方式，公司可以将收购的股权进行注销或者用于奖励，但股东会应当对收购的股权如何处理作出决议，在注销或者转让之前该等股份不具有表决权。
（六）股东资格的继承取得引起的股权法定转让。
《公司法》第七十六条规定：
“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。
”
公民死亡后其遗产依法由其继承人继承，股东的出资作为股东的个人合法财产，在自然人股东死亡后，也应由其继承人依法继承，但公司章程也可以规定自然人股东死亡后其继承人不能继承股东资格。
这是因为有限责任公司具有人合性，自然人股东的继承人与公司的其他股东之间并不一定存在相互信任的关系。
如果股东不愿意自然人股东的继承人继承其股东资格，那么在制定公司章程或依法修改公司章程时，可以规定自然人股东死亡后其继承人不能继承股东资格，如果是这样，那么，自然人股东的继承人在继承该股东的出资额后，不能当然成为公司的股东。
因此，《公司法》作出了上述规定。
法人股东的股东资格是否可以继承，《公司法》并未具体规定，仅仅规定了公司合并、分立、解散后债权债务的处理原则。
因此，公司章程可以对法人股东的合并、分立等引起的股东资格继承问题进行明确规定。
（七）案例：
博时基金的股权转让
博时基金管理有限公司成立于1998年，注册资本金为1亿元。
2004年至今，博时基金公司的股东分别为：
金信信托投资股份有限公司，控股48%；中国长城资产管理有限公司，参股25%；招商证券股份有限公司，参股25%；广厦建设集团，参股2%。
金信信托的前身为金华市信托投资股份有限公司。
2005年12月30日，浙江银监局公告称，金信信托因违规经营和经营不善，即日起停业整顿。
2006年9月底，有消息称，金华市政府以及金信信托停业整顿小组酝酿将金信信托持有的48%博时基金股权转让。
12月26日下午，北京洲际酒店。
下午3点22分，拍卖正式开始。
委托方金信信托将一个密封起拍底价的信封交给拍卖师。
“28亿！
”拍卖师宣读之后，全场一阵惊呼。
随后，拍卖师宣布，竞拍方将在28亿的基础上竞价，每次加价幅度5000万，可以口头报价。
此次竞拍虽然有十来家金融机构报名，但最后只有四家前来参加。
参加竞拍者必须先交纳6亿元保证金才有举牌资格。
在这四家机构中，除招商证券外，有关人士透露，他们分别是德邦、方正和浙江省工商信托。
他们分别持6号、7号和1号牌，招商证券持8号牌。
28亿报价出来后，场上气氛并不是很活跃。
这个标的数额显然较大，参拍机构需要仔细斟酌。
招商证券因为已是博时基金的股东，享有优先购买权。
按照规则，它可在其他竞拍方竞拍出价格之后，选择接受该价与否。
如果接受，那么另一方必须再次加价并超出招商证券出价，才有可能胜出。
所以，开始的角逐在1号、6号、7号间进行。
………………
1号以45.6亿暂时胜出。
但一个大鳄正在旁边悄悄等待，接下来是更凶猛的“PK”。
作为优先购买方的招商证券，举起8号牌选择接受45.6亿这一报价，1号如果想最后成功，竞价必须超过招商证券。
招商证券显然是坚定了拿下的决心。
虽然举牌的速度没有先前的那么快了，但招商证券每次依然把牌子举得高高的表示接受1号加价。
而在冲上60亿之后，招商证券的举牌反而有点反守为攻的意思，举牌速度越来越快，显示出胸有成竹的意味。
而1号的举牌速度却慢了下来，出席人员开始了耳语商量。
“63.2亿，8号有优先购买权，1号愿意加价吗？
”拍卖师兴奋地望着离自己不远的1号代表。
此前一直谈笑风生的1号代表沉默了。
看起来，63.2亿已经超过他们公司的心理底线。
拍卖师耐心地等了一会儿，看到1号代表没有举牌加价的意思，于是一锤定音：
“8号竞拍到金信信托持有的博时基金48%的股权。
”
如果最后得到证监会的批准和相关部门的司法确认，其将成为控股博时基金73%股权的绝对大股东。
三、上市公司股份转让的相关问题
（一）股权分置改革对股份转让的影响
1、股权分置及股权分置改革
《关于上市公司股权分置改革的指导意见》规定，股权分置是指A股市场的上市公司股份按能否在证券交易所上市交易被区分为非流通股和流通股，这是我国经济体制转轨过程中形成的特殊问题。
股权分置导致资本流动存在非流通股协议转让和流通股竞价交易两种价格，资本运营缺乏市场化操作基础。
股权分置不能适应当前资本市场改革开放和稳定发展的要求，必须通过股权分置改革，消除非流通股和流通股的流通制度差异。
股权分置改革是一项完善市场基础制度和运行机制的改革，股权分置改革是为非流通股可上市交易作出的制度安排，其意义不仅在于解决历史问题，更在于为资本市场其他各项改革和制度创新创造条件。
2、《上市公司股权分置改革管理办法》对原非流通股股份出售的限制
（1）改革后公司原非流通股股份的出售，应当遵守下列规定：
A、自改革方案实施之日起,在十二个月内不得上市交易或者转让；
B、持有上市公司股份总数百分之五以上的原非流通股股东，在前项规定期满后，通过证券交易所挂牌交易出售原非流通股股份，出售数量占该公司股份总数的比例在十二个月内不得超过百分之五，在二十四个月内不得超过百分之十。
C、原非流通股股东出售所持股份数额较大的，可以采用向特定投资者配售的方式。
（2）非流通股股东在改革方案中做出的承诺，应当以书面形式做出忠实履行承诺的声明。
非流通股股东未完全履行承诺之前不得转让其所持有的股份，但是受让人同意并有能力代其履行承诺的除外。
（二）上市公司股份限制转让的其他几种情形
1、公司公开发行股份前已发行的股份
《公司法》规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。
公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
2、公司董事、监事、高管持有的股份
《公司法》规定，公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。
上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
3、控股股东和实际控制人持有的股份
《上市规则》规定，发行人向申请其股票上市时，控股股东和实际控制人应当承诺：
自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管
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