浅论保密义务冲突及完善.docx

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浅论保密义务冲突及完善

[摘要]律师职业道德兼具行为规范和道德伦理的特性，这种复杂的定位使之横亘于道德的十字路，汇集了诸多价值与义务冲突的两难僵局。

一方面，律师是作为当事人的保护着，履行着自己负担的义务；另一方面，律师的当事人可能恶心累累，罪大恶极，为其开脱极大的违背社会一般道德标准，损害了一般民众的公平正义观念。

在作证义务与保密义务之间，律师又应该如何选择？

[关键词]作证义务保密义务冲突

一、问题的提出

1973年在美国发生的格鲁案件集中体现了一般社会道德关于保密义务之期待与律师职业道德相关规定之间的落差，引发了整个社会，尤其是法学界、法律职业界对律师职业道德的怀疑、质问和探讨。

案件的起因是三名青年在一个湖区露营营地先后失踪，警察经过大规模搜捕，发现了其中两名青年的尸体，并怀疑其死亡与一位名叫格鲁的人有关。

检察宫随后根据一系列相关证据指控格鲁谋杀，法院指定阿玛尼律师为格鲁辩护。

格鲁不久就向阿玛尼坦白其谋杀三位青年的事实，并告诉他尚未被警方发现的那位青年（贝兹）尸体的地点，阿玛尼为了证实格鲁的坦白，寻往藏尸地点并拍摄了相关照片。

其间贝兹的父亲找到阿玛尼律师询问他有关自己女儿的下落哪怕是任何线索，但是阿玛尼拒绝向他透露任何信息。

戏剧性的一幕发生在诉辩交易的过程中，阿玛尼企图为格鲁作精神失常辩护，但未成功；于是他拿出自己拍摄的贝兹尸体的照片，要求以提供藏尸地点的信息为交换条件，换取较低的刑期。

检察官拒绝了其要求，但却找不到任何法律依据要求阿玛尼披露其从格鲁口中得知的信息。

显然，律师保密的行为违反了我国刑事诉讼法的作证义务，使得犯罪嫌疑人逃避了法律的制裁，不能够安抚受害人家属，不能实现正义。

然而相反的，显然律师作为当事人的权利保护者，有效的实现了嫌疑人的意图，减轻了犯罪嫌疑人的惩罚，实现了嫌疑人雇佣律师的目的。

律师就是在这样一个矛盾的命题中，艰难的在保密义务与作证义务中进行着选择。

二、保密权的性质及产生

（一）保密权的性质

论保密权的性质无非可从“权利论”和“义务论”两方面展开。

从权利论的角度，那么律师就有权选择是否进行保密，那么就有悖于保密制度这里的初衷。

通常认为，律师与当事人之间的委托关系基于当事人对于律师的信任，因为这种信任关系，律师才能在执业过程中获得当事人的秘密，如果当事人知道律师可能告发，显然当事人不会委托律师处理案件，可以说保密权是委托关系产生的基础。

如果保密作为义务，那么与义务相对应的权利形态如何?

义务观在学界与实务界中处于主流地位。

各国立法例中也存在律师违法保密义务需要承担相应法律责任之情形，但委托人以外的当事人对于该保密行为又享有亦或者承担怎样的权利和义务呢？

能否请求对方律师揭露出秘密呢。

显然，该行为是独立于其他当事人的，但又紧密的关系到其利益，法律并没有规定。

我认为：

在律师与委托人之间，律师保密系律师对委托人负有的不作为义务，在这一对法律关系中，委托人的权利是根本性的、基础性的，而律师的义务就在于保障委托人的权利，甚至可以说，律师的义务正是诉讼中委托人的权利实现方式；律师与除委托人之外的其他诉讼参与人的关系，就是基于委托关系产生的，所以律师与其他当事人往往是对抗关系，所以保密是一种具有明显防卫特性的权利，是维系委托法律关系的基石。

委托法律关系缘于律师与委托人之间呈现出明显的合作、共济特征;而后一对法律关系具有典型的利益对抗性，并因前一对法律关系的合作、共济特征而体现为强烈的对峙形态。

可以说，律师保密的义务性即律师对委托人的义务，律师保密的权利性或特权则是律师对抗其他诉讼参与人的权利。

换言之，义务性或权利性不过是律师保密是同一事物在两个截面的有所侧重的反映。

（二）保密权的产生

律师保密的产生与诉讼中的抗辩有内在关联，是利益双方冲突产生的。

抗辩作为当事人有效合理有序参与诉讼，争取权利的途径。

如果不以保密为前提，能够真实的反应事情本身的情况，能够实现完全的正义，然而这显然是违反人性的，是不可能被社会绝大多数人所接受的价值选择。

从根本意义上讲，抗辩权仅为诉讼中的当事人所有，而与律师无涉，因为在具体案件中指控和诉求总是指向各方当事人。

有学者指出，律师享有辩护权的基础是嫌疑人、被告人自己本人有辩护的权利。

这是产生委托辩护律师辩护权利的根据。

诉讼过程中，律师有权行使抗辩源于当事人的授权和法律的确认；同时，法律为了保障辩护的更好实现，法律还另行授权律师独立行使一定的权利，这也是某些情形下（如调查取证）律师享有的诉讼权利比委托人更为广泛的部分缘由。

相对于当事人抗辩而言，基于委托人之授权以及法律对授权的形式确认所生就的律师抗辩权体现出从属性、依附性。

显然，律师不可以将执业过程中获知的不利当事人的事实告知诉讼对方，其内在逻辑正缘于此。

但是，在律师强制辩护和强制代理的情况下，律师的抗辩是否具有从属性呢?

通常情况下，为当事人指定代理人、辩护人发生在以下两种情形:

一，经济困难；二，诉讼之可能结果对当事人之财产和人身权影响甚大。

前者当事人没有能力聘任律师，律师强制辩护、代理与当事人的意思无甚出入；后者，除了也存在经济困难之情形外，则是主权者对国民基本利益保障之立法规制，这是出于人权保护和人道主义的考量。

有学者从强制辩护和强制代理的比例、概率等角度出发，认为“强制辩护或代理，不会动摇律师与当事人之间委托关系的社会契约基础”。

社会纠纷解决演进史也可以在一定程度上解释律师保密与委托人权利的内在关联。

早期社会，私力救济现象较多，当权者往往容许以暴制暴的出现。

而现在，主权者期望以公力救济的方式，尽可能的公平救济社会纠纷。

私力救济与司法救济大体上成了两种不同的纠纷解决形式。

其中，私力救济中也存在类似于律师参与诉讼的情形，即纠纷外的第三方参与纠纷解决，帮助一方当事人进行权利救济或者对抗相对方的权利主张，学理上通常将该第三方与被帮助者视为一体。

现行立法大多规定，在法庭场合当事人与律师意见不合的，原则上以当事人之意思表示为准。

为了对抗拥有强大力量的国家机器，律师对当事人的秘密进行保守更加能够有效的维护当事人的利益。

最重要的，律师保守秘密是建立在确保律师和当事人之间的信赖关系的基础上。

当事人作为在法律知识方面弱势的一方，聘用律师的目的是“在法律和规定的迷宫中确定他们的权利是什么以及什么被认为是合法的、正确的”，而律师为当事人提供法律帮助的前提在于律师和当事人之间存在一种充分的信任关系，从而使“当事人与律师进行充分、坦率的交流，即使是令人尴尬的或在法律上有破坏性的事项”。

这种信任关系的重要性在法学上已经上升到辩护制度的高度，如果律师不能恪守保密义务，当事人将不会情愿委托一个可能揭发自己的人担任委托代理人或辩护人，最终“导致辩护制度的衰弱，从根本上说是削弱了国家法制，损害了国家长远利益”，因此，“社会期望通过保守秘密来促进这种关系（信任关系），社会极度重视这种关系，宁愿为捍卫秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报”。

换言之，保密源于当事人对于律师的信任，也是律师行业赖以生存的基础和核心。

三、保密义务优先于作证义务

在保密义务与作证义务的博弈中，诉讼模式不同则表现不同。

在职权主义诉讼模式下，强调的是充分发现案件事实，因此更注重辩护律师的作证义务。

而在当事人主义诉讼模式下，采用对抗制，强调诉讼中当事人作用的发挥，因此更注重辩护律师的保密义务。

在两者的较量中，保密义务应该优先于作证义务，因为：

首先，是人权保障的要求。

辩护律师保密特权，反映出刑事诉讼中打击犯罪和保护人权之间的博弈。

如果律师没有保密特权，就需要对从犯罪嫌疑人、被告人处知悉的案件情况出庭作证，那么犯罪嫌疑人、被告人将无法享有获得律师帮助权和反对自证其罪权，这会对其人权造成侵害。

其次，是控辩平等的客观需要。

在刑事诉讼中，控诉职能主要由检察机关来行使。

检察机关属于国“法治国家、人权保障与律师关系”笔谈家公权力机关，拥有强大的司法资源和权力，而被追诉主体一般都是私主体，相比之下势单力薄。

强势的公权力机关和弱势的私主体之间的力量悬殊较大，而律师保密特权的设置恰恰是维护被追诉人权利的有利武器，它使得辩护律师必须从被告的利益出发维护其权利，以此来维持控辩双方的平等。

“强调通过律师保守职业秘密来确保律师和当事人之间的信赖关系，是维护辩护制度的基础，而辩护制度存在的根本目的就在于实现控辩力量的均等。

”

再次，是辩护制度和律师职业道德的需要。

华尔兹（Waltz）教授认为：

“特权存在的一个理由是：

社会希望通过保守秘密来促进某种关系。

社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。

例如，很难想象有什么事情比‘律师———当事人’特免权更能阻碍事实的查明”。

辩护律师在对案件事实了解的基础之上才能为被告人进行辩护，辩护律师对案件事实的了解有赖于当事人无保留地向律师提供有关案件的全部内容。

律师对案情的知晓大多来自于当事人基于对律师的信赖而进行的陈述，否则有些案件信息无法通过其他途径获知。

如果律师将这些案件信息泄露或披露，那么会将当事人置于不利的境地。

由于制度缺陷而使律师可以不负有保密义务，会使当事人与律师之间产生信任危机，使辩护制度失去意义。

最后，是降低律师辩护风险的需要。

鉴于我国目前的法律制度，刑辩律师执业风险比较大。

在承接刑事辩护业务过程中，辩护律师可能涉及伪证罪、包庇罪。

为了避免承担法律责任，辩护律师更倾向于选择做消极辩护，这种做法严重阻碍了被告人获得辩护律师积极、有效帮助的权利，会导致刑事案件辩护质量下降，进而损害司法公正。

辩护律师的保密特权可以降低辩护律师的作证义务，相应地，辩护律师触犯伪证罪、包庇罪的可能性也降低。

因此赋予辩护律师保密特权是降低律师执业风险，促使辩护律师积极、有效、高质量地进行辩护，这是实现控辩制度功能的有效途径。

但与此同时，在强调辩护律师保密义务的基础上，还应将作证义务作为限制，对辩护律师进行必要的制约，防止辩护律师违反法律，通过捏造、虚构案件事实为被告进行辩护。

目前我国有关辩护律师保密特权的规定主要见于《律师法》。

《律师法》第38条规定：

“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和商业秘密，不得泄露当事人的隐私。

律师在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。

但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。

”

四、完善辩护律师保密特权的举措

我国关于辩护律师保密特权的规定存在一些问题，需要在诸多方面予以完善。

首先，排除立法冲突，将辩护律师保密特权纳入刑事诉讼法。

我国《刑事诉讼法》注重对作证义务的规定，对于保密义务却没有涉及。

同时《刑事诉讼法》第48条规定：

“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

”显然，刑事诉讼法的规定与律师法是相冲突的。

该冲突一方面会使律师在执业过程中造成认知和行为的混乱;另一方面会对犯罪嫌疑人、被告人产生不利影响。

因此有必要在刑事诉讼法中规定辩护律师保密特权，在规定辩护律师对犯罪嫌疑人、被告人提供的案件事实负有保密义务的同时，规定辩护律师具有拒绝向司法机关提供案件事实的权利，并有权拒绝作证。

其次，保密特权主体范围窄，应扩大保密特权主体范围。

《律师法》和《律师执业行为规范》中都只规定了“律师”应当保守在执业活动中知悉的委托人的秘密。

但在实际生活中，接触到案件或者知道案件秘密的人除了委托律师外，还有实习律师、律师助理、律师事务所的行政人员。

另外对于有些复杂的刑事案件，律师事务所还会组织律师们进行讨论，因此只要是相关人员在工作中得知的有关犯罪嫌疑人、被告人的秘密都应当成为保密主体。

而对于在工作之外得知的犯罪嫌疑人、被告人的犯罪证据的上述人员则不在保密主体之列，并可以作为证人出庭作证。

再次，例外规定模糊，应明确辩护律师保密特权的例外规定。

《律师法》规定律师对于委托人或者其他人准备或者正在实施的