按揭购房中的法律问题.doc

按揭购房中的法律问题.doc

《按揭购房中的法律问题.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《按揭购房中的法律问题.doc（7页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

按揭购房中的法律问题

摘要

按揭购房是世界发达国家和地区广为流行的一种以在建预购商品房作为担保物取得银行贷款的融资购楼方式，90年代被引入我国，近年日趋盛行。

为此笔者以该制度为研究对象，对按揭购房的性质和效力等法律问题进行研究，并进一步探讨按揭购房中各种风险的防范和控制问题，借鉴发达国家和地区的先进经验，结合自己的工作实践，对我国按揭购房制度的完善提出自己的建议。

关键词：

按揭购房法律问题

按揭购房中的法律问题

第一章按揭购房的概念和法律特征

一、按揭购房的起源

“按揭”一词来源于香港，是香港人对于英美法上一种物的担保方式“Mortgage”的翻译，该制度最早是英国的一种物的担保制度。

但按揭购房购房作为一种流行于当代发达国家及地区的融资购房方式却是起源于香港①。

1954年香港立信置业公司，将在建楼域“分层售卖、分期付款”后预售逐渐成为一种与现房买卖并重的售楼方式。

与此同时，由于银行的积极参与，使按揭购房悄然兴起，并很快得到蓬勃发展。

经过多年的运作，按揭购房在香港已相当成熟，成为置业者首选的最优惠的付款方式。

90年代初，随着我国住房制度的改革，按揭购房首先在广东、福建等沿海地区出现，随后，各地在一些地方性规章中对此都作了明确的规定。

1998年5月9日中国人民银行制定的《个人住房贷款管理办法》的出台，标志着我国按揭购房进一步走向有序化，并随之迅速发展。

二、按揭购房的概念

按揭购房作为一种购房的方式包括现房按揭和预售按揭即楼花按揭，但严格意义上的按揭购房仅指楼花按揭，本文也仅就楼花按揭的法律问题进行探讨。

按照我国《城市房地产抵押管理办法》的规定，楼花按揭是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所勾商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

实质上就是银行、开发商和购房者三方共同参加房地产经营开发的一种融资活动。

三、按揭购房的法律特征

（1）楼花按揭涉及两个合同关系和三方当事人

两个合同关系是指楼花买卖合同和楼花按揭合同。

两个合同的标的物具有同一性，是还没有竣工交付的同一楼花，因此，两个合同关系密切，互相作用，相互依存：

楼花买卖合同是楼花按揭合同设定的前提，没有楼花买卖则无法设立楼花按揭；楼花按揭合同则可以说是楼花买卖合同的补充，它使楼花买卖合同履行成为可能。

任何一个合同的违约都有可能导致另外一个合同的履行不可能或没有必要。

这使楼花按揭明显有别于其他担保方式。

三方当事人是指开发商、购房人和贷款银行。

具体而言，他们存在着这样的法律关系：

开发商和购房人之间是不动产（楼花）买卖关系，双方权利义务具体表现在楼花买卖合同中；而购房人和银行之间则存在双重关系：

首先是借贷关系，购房人是债务人，银行是债权人；其次是按揭担保关系，购房人是按揭人，银行是按揭受益人（或称按揭权人）。

此外，如果开发商作为楼花按揭保证人的话，银行与开发商之间也将存在担保关系。

（2）楼花按揭的标的物是一种期待性利益

在英美法国家，楼花按揭是被当作一种不动产抵押（Mortgage）来看待的②。

但实际上楼花按揭与一般房地产抵押有着显著区别。

由于楼花并非一种现实存在的不动产，在楼花按揭设定时，按揭人根本还无法取得所购楼宇的所有权，他向贷款银行提供的还款保证仅仅是在将来某一时间取得楼宇的权利，即一种所有权的“期待权”。

因此，在楼花按揭中作为担保标的物的实际上是一种楼宇取得的期待权。

（3）楼花按揭的实现方式具有特殊性

楼花按揭权的实现是指借款人出现按揭合同规定的违约事项时，按揭权人行使按揭权，以使其债权得到实现的办法。

楼花按揭权的实现方式有其特殊性：

A主要是通过债权人代位权来实现。

一般房地产抵押中，抵押权一般通过以抵押物折价或以变卖抵押物的价款优先受偿两种方式实现。

而楼花按揭权主要是通过债权人代位权来实现，即按揭权人得以自己的名义来行使债权人权利，主要表现在：

1）当按揭人享有对第三人的权利而不行使，危害按揭权人债权的实现时，按揭权人得代位行使债务人的权利；2）若到期按揭人无法还贷，按揭权人可直接从按揭标的物上获取利益；3）若发生诉讼，按揭权人可以根据按揭合同，直接以房产所有者的名义参与诉讼。

B可以通过取消按揭人的回赎权而实现。

当按揭人不依约履行责任，并在给予的宽限期内仍然没有履行应尽义务时，按揭权人可以请求法院撤消按揭人的回赎权，从而取得按揭物的绝对的所有权。

第二章楼花按揭的性质和效力

一、楼花按揭的性质

楼花按揭是一种以购房人将在未来某一日期才真正取得所有权的、现在正在建或待建的楼宇为担保物而设定的物的担保方式。

它在担保体系上的归属如何呢？

我国内地学者对此主要有抵押说和债权质押说两种看法。

（1）不动产抵押说

依照该种学说，楼花按揭实际上也属于不动产抵押担保。

理由是：

如同普通房地产抵押，楼花按揭也是在不动产上设定担保。

尽管楼花不是现存楼宇，但买楼花会导致事实上获得楼宇，而且由于购房人在买楼花时已支付了部分楼款，因此虽然楼花具有一种不确定性，它还是具有相当于现存楼宇的价值。

此外，与普通房地产抵押相似，设定楼花按揭的目的也是为了担保债务的清偿，作为担保物的房地产仍然为按揭人（借款人）所占有、使用。

在法律效力方面，同抵押权人一样，按揭权人有权对担保物进行监督和检查，在必要时得直接参与对担保物的管理。

最后在按揭人（债务人）不履行债务时，债权人有权处分担保物，以该财产折价或变卖、拍卖的价款优先受偿以实现按揭权。

因此，楼花按揭实际上是一种不动产抵押方式③。

（2）债权质押说

该说认为，购房人与银行签订楼花按揭合同时，由于标的物是尚不存在或正在“成长”中的房屋，并没有现实存在，因而购房人对作为担保标的物的楼花不享有任何物权而仅是一种债权，即请求开发商于将来某时交付房屋的权利。

此时预购人向银行提供的还款担保标的物不是楼花所有权而是对开发商享有的债权，而且此种债权符合可作为权利质押标的物的权利的性质：

1）是财产权；2）具有可转让性；3）是适于设质的权利④。

无论以不动产抵押说或者债权质押说都无法确切揭示楼花按揭的本质属性。

笔者认为其更类似于大陆法系上的让与担保这一非典型的担保制度。

让与担保（securitytransfers）又称让渡担保、信托的让与担保，是指债务人或第三人为担保债务履行的目的，将担保标的物的权利（通常是所有权）预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还与债务人或第三人；于债务人不履行时，债权人得就该担保标的物受偿的一种担保方式⑤。

从制度渊源上看，罗马法中的信托担保是现代让与担保的前身。

将楼花按揭性质认定为让与担保是想强调借款人全部偿付债务前，按揭房产的所有权归贷款银行。

这样将有利于督促借款人为最终取得房产所有权而尽力偿债，并且在居住、使用按揭房产过程中有所约束。

从而确保银行债权的实现。

二、楼花按揭的设定

（1）购房人与开发商签订楼花买卖合同

一个有效的楼花买卖合同是成立楼花按揭合同的前提。

购房人与开发商就房屋的坐落与面积、价款交付的方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等做出明确规定，日后房屋竣工后，可直接依此合同办理房屋产权过户登记手续。

但是在通过按揭购买房产的情况下，绝大多数的楼花买卖与按揭同时进行。

因此，购买人与开发商一般只是先签订一个临时买卖合同，然后向银行申请贷款，在取得银行的贷款承诺后才签订正式买卖合同。

（2）购房人交付首期购房款

一般来说，在楼花买卖中，购房人不是一次性交清全部购房款，而是按照楼房的形象进度，依合同约定分期付款。

守期购房款一般在申请按揭贷款前付清。

但实务中更多的是由购房人将首期购房款存入承诺贷款银行，由其再转给开发商。

（3）购房者向银行申请按揭贷款

购房人在确定楼花买卖合同，交付首期购房款后至商品房建成竣工交付前的整个过程中均可申请楼花按揭贷款。

但通常情况下，楼花预购人在与开发商达成临时买卖合同后即向银行提出贷款申请。

（4）签订楼花按揭合同

（5）楼花按揭的公示

楼花按揭的公示是一个颇为重要的问题。

作为担保权人的银行所要承受的风险不仅来自借款人同时还来自预售人。

因为设定按揭时，楼宇尚未完全形成，按揭人还无法对按揭楼宇实际进行监管，用来设定按揭的楼花实际控制在预售人手里，如果不解决楼花按揭的公示问题，将会出现预售人将楼花再次出售给善意第三人等情况而使作为担保权人的银行的担保权落空。

从各国来看，如同普通不动产抵押，在楼花按揭中通常也采取登记制度。

依照我国内地有关法律规定，房地产抵押经过登记后才生效⑥。

《城市房地产抵押管理办法》规定以预购商品房或者在建工程抵押的，也必须登记，登记方式是由登记机关在抵押合同上作记载。

抵押房地产在抵押期间竣工的，当事人在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

三、楼花按揭的对内效力

楼花按揭的设定在按揭人、按揭权人之间形成的权利义务关系即为楼花按揭的对内效力。

由于楼花按揭涉及楼花买卖，而楼花买卖具有较强的国有干预性，因此楼花按揭中双方当事人各自的权利义务也并不是单纯由双方约定，而是通过两种方式的结合体现并规定下来：

一种法律中的规定，另一种则是双方在楼花按揭合同中的约定。

1）按揭担保的债权与担保物的范围

楼花按揭与楼花买卖合同息息相关。

没有没有得到贷款人同意，借款人不得擅自采取任何行为使楼花买卖合同消灭或变更，若擅自采取，该行为对于按揭权人不发生法律效力。

而且，当按揭借款人不能履行楼花买卖合同中所规定的义务时，为确保自己的利益，按揭贷款人有权代借款人履行，而所花费的一切费用必须由借款人偿还。

因此，在楼花按揭中，担保债权的范围不仅包括原债权（银行所贷款）、利息、迟延利息，还包括楼花买卖合同中规定的应由购房人负担而其未负担，由担保权人代其履行而为此支出的一切费用，包括手续费、劳务费、买卖成本交易费用等。

担保标的物的范围则人楼花买卖合同中买方所享有的一切权益，包括取得楼宇权利、设定保险的利益等。

2）对标的物的占有及利用

在按揭楼宇竣工之前，担保标的物实际上体现在现在有关权属证书（如预售买卖合同）上。

此时，这些权属证书一般交由银行保管，贷款银行取得一种类似于质押权人的地位。

而在楼宇竣工交付后，依照英美和香港的做法，有关权属证书仍然留置在贷款银行手里，此时贷款银行只不过是取得类似抵押权人的地位，只要借款人如期履约，其对按揭房产就拥有占有权。

这是由楼花按揭的设定目的决定的，因为借款人设定楼花按揭的最终目的在于，只花少量的钱即可获取房产居住或使用，解决其对房产的需求，而同时，银行参与楼花按揭的目的不在获取楼宇的所有权，而在于通过资金流通获取贷款利差。

因此，虽然按揭楼宇的所有权转让到银行名下，但如此要求的原因只是为了担保银行的债务得以清偿。

因此，楼花按揭是一种通过转让物业权益但不转移物业占有来设定的担保方式。

在对楼宇的使用上，双方均有一定的约束。

就按揭人而言，未经银行同意，不得擅自变更或解除楼宇预售合同，不得采取任何可能致使楼花买卖无效的行为。

对于按揭房产，虽然他有占有的权利，但同时他也负有保管义务。

因为，按揭人对楼宇的占有不单纯是为自己利益的占有，同时也关系到按揭权人的利益。

所以，按揭期间，按揭人不得对楼宇施加侵害，不得实施会使担保物价值减少的行为，而且，要保管好担保物，使其免受外力侵害和发生毁损灭失。

如果按揭人未经按揭权人　同意擅自处分楼宇或有导致楼宇价值毁损、破坏等行为，必须承担损害赔偿责任。

（３）按揭人对标的物的赎回请求权（还赎权）

按揭人对标的物的赎回请求权是指按揭人履行债务后，向按揭权人提出的一种请求权。

基于这种请求权，按揭权人应该将设定按揭时，转让在其名下的物业重新转回按揭人名下。

之后，按揭解除，双方的权利义务归于消灭。

作为权