城中村改造法律实务.docx

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城中村改造法律实务-朱建杰

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2010-7-5点击次数：

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[摘要]城中村改造是目前许多城市房地产开发的一个重要形式,这项工作不仅涉及巨大的利益关系,而且大规模的改造过程也会对城市本身产生极大的影响,在城市用地日趋紧张的形势下也必将对房地产市场本身产生极其深远的影响。

本文结合郑州市城中村改造的现状,就城中村改造的相关法律问题进行了探析，并提出了律师可在城中村改造过程中提供法律服务的范围。

[关键词]城中村改造;法律关系；土地产权;房屋拆迁

一、城中村的概念

城中村这一概念实际上是一种对城市规划区域内因历史原因所形成的特有居住和生活群落的称谓，目前对于这一概念的界定散见于各个城市的法律性文件当中，尚未有国家层面的立法。

城中村是指在市区范围内，使用集体土地，并以村民委员会为组织形式的农民聚居村落。

郑州市范围内的城中村主要是指在城市发展的进程中，由于农村土地全部被征收，农村集体成员由农民身份转变为居民身份后，仍居住在由原村改造而演变成的居民区；以及在农村村落城市化进程中，由于农村土地大部分被征收，滞后于时代发展步伐、游离于现代城市管理之外的农民仍在原村居住而形成的村落，尤其指各类开发区。

二、城中村改造中涉及的法律关系分析

（一）民事法律关系

1、拆迁人与被拆迁人的拆迁补偿法律关系。

补偿安置协商和补偿安置裁决必须满足被拆迁人对补偿安置方式的选择。

在拆迁过程中，拆迁人与被拆迁人之间所发生的民事关系主要是拆迁补偿安置的问题，拆迁当事人可以以拆迁补偿安置协议的形式确定双方的权利和义务。

拆迁补偿安置协议是约定拆迁当事人之间民事权利与义务关系的合同，适用《民法通则》和《合同法》。

依法成立的拆迁补偿安置协议，对当事人具有法律约束力。

当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除协议。

依法成立的协议，受法律保护。

补偿安置方式可以是产权调换，也可以是货币补偿，被拆迁人对补偿安置方式有选择权，补偿安置协议必需满足被拆迁人对补偿安置方式的选择，否则，补偿安置协议无效。

2、拆迁人与城中村内物业承租人、抵押权人、继受人之间的法律关系。

拆迁租赁房屋，应衔接好补偿与租赁的关系。

《城市房屋拆迁管理条例》第二十七条规定：

“拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。

被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。

产权调换的房屋由原承租人承租，被拆迁人应当与房屋承租人重新订立房屋租赁合同。

”拆迁租赁房屋应当考虑两个因素：

一是保护房屋所有权人的合法权益，所有权人可以选择货币补偿和产权调换的补偿方式；二是保护承租人的合法权益。

应当说，拆迁租赁房屋涉及补偿安置和解除合同等两个法律关系。

两个法律关系表面上是独立的，但实际上是关联的，故在处理两个法律关系时应当一并考虑。

3、拆迁人与抵押权人之间的法律关系，拆迁设立了抵押权的房屋应该衔接好补偿与抵押的关系。

抵押权人与被拆迁主体之间的抵押权关系和房屋拆迁补偿是两个独立的法律关系，但在拆迁设立了抵押权房屋时应当考虑如下因素：

一是保护房屋所有权人的合法权益；二是考虑到抵押权人的合法权益。

如果房屋所有权人选择产权调换的方式，应由抵押权人和抵押人重新签订抵押协议。

如果房屋所有权人选择货币补偿的方式，则抵押权人对货币享有优先受偿权。

因此，拆迁人在拆迁设有抵押权的房屋过程中应当将抵押关系和拆迁补偿关系一并考虑。

4、拆迁人与继受人之间的法律关系。

继受人实质上是所拆迁房屋的间接受益人，对所拆迁的房屋享有期待利益。

实质上拆迁人与继受人之间的法律关系类似于拆迁人与被拆迁主体的法律关系，只是在签订安置补偿协议中要考虑到继受人对房屋权利的现实性。

5、拆迁人与拆迁公司之间的法律关系。

拆迁人与其所委托的房屋拆迁公司之间是拆迁委托关系。

拆迁人依法可以自行拆迁，但实践中一般都委托具备拆迁资格证书的房屋拆迁公司实施拆迁与补偿安置工作。

（二）行政法律关系

1、土地征收法律关系

土地征收是指国家依据公共利益的理由，强制取得民事主体土地所有权的行为；稍有不慎即可造成对公民和法人合法财产的严重侵害，因此必须由法律严格规定征收的法定条件。

各国法律所规定的征收的法定条件有三项：

一是为了公共利益的目的；二是必须严格依照法律规定的程序；三是必须予以公正补偿。

土地征收的强制性仅仅是出于公共利益的需要而法律赋予的，同时，国家在进行土地征收时须履行一项法定义务，即公正合理的补偿，这就使之又具有了补偿性的特征。

可见，强制性与补偿性是相互应的，正是因为强制性的存在，才使补偿性有了可能，无论强制性，还是补偿性，皆是为了公共利益而服务的。

2、拆迁行政许可法律关系

《城市房屋拆迁管理条例》第六条规定：

拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。

申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：

（一）建设项目批准文件；

（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。

市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。

由此可见，申请行政许可是进行房屋拆迁的前置程序。

因此在拆迁房屋的单位与市、县人民政府房屋拆迁管理部门之间形成了行政许可法律关系，受《中华人民共和国行政许可法》调整。

3、对违章建筑的行政处罚

《城乡规划法》第六十八条规定：

城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

《城乡规划法》规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。

另外还特别强调，若当事人不停止建设或者逾期不拆除时，当地人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

但应当明确的是，在执行中，查封施工现场、强制拆除等措施必须交由具有执法权的人民法院执法部门。

地方人民政府在行使这项权利的时候，要充分保护当事人正当、合法的权利。

对行政处罚不服的，当事人仍然可以提起诉讼。

4、强制拆迁

国务院行政法规《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定：

被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，县级以上人民政府可以做出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。

可见，强制拆迁的执法主体有两个：

人民法院及有关执法部门。

但是从人民法院的性质与现有条件看，不宜由人民法院动用司法手段去执行房屋拆迁。

拆迁工作具有一定的专业与技术性，政策性较强，由房屋拆迁主管部门进行强制拆迁工作比较适宜。

其中拆迁人是房屋拆迁主管行政机关及法规授权的组织。

强制拆迁的主体之间是一种行政法律关系。

5、城市房屋拆迁行政裁决

《城市房屋拆迁管理条例》第14条规定：

拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。

当事人对裁决不服的，可以在接到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。

三、城中村改造当中的土地使用权及拆迁问题

（一）城中村改造的核心是土地使用权问题

宪法和土地管理法规定了我国土地的两种社会主义公有制形式——全民所有制和劳动群众集体所有制，农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。

集体土地主要用于农业生产，还可以兴办乡镇企业、建设村民住宅或乡（镇）村公共设施和公益事业。

国家对建设用地的需求依法只能通过农地国有化的方式，即征收为国有后，再区别不同的建设项目进行行政划拨或出让、转让，开展城市建设。

城中村改造的法律前提，是通过对城中村的集体土地进行国有化改造，从而实现城市开发建设的过程。

“征收”是集体土地国有化的唯一法律途径。

除此之外，法律没有规定其他集体土地“转为国有”的途径。

根据《郑州市人民政府关于印发进一步规范城中村改造的若干规定的通知》第二十条：

村（组）使用的土地，经村民（股东）大会或代表大会同意，区人民政府审核确认，按土地利用现状依照法定程序转为国有后，依法确认国有划拨土地使用权，办理国有土地使用证。

村（组）使用的土地，应当以村（组）为单位，一次性全部按《土地登记规则》规定的程序办理申请和登记发证手续。

郑州市的上述规定，就是在中国现有土地制度的前提下，根据城中村改造的特点所作出的具体规定。

当然，土地转为国有以后如何进行进一步的开发，则应当根据具体情况采取划拨、出让等形式确权给相关的主体。

根据目前《郑州市人民政府关于《郑州市人民政府关于进一步规范城中村改造的若干规定的通知》的调整补充意见》的规定，城中村改造的土地可以采取自办出让、挂牌出让的方式，同时对符合划拨条件的配套基础设施用地可以采取划拨的功底方式，出让方式既可以净地出让也可以现状出让。

（二）城中村房屋拆迁补偿的法律选择

对于所有参与城中村改造的房地产企业来说，如何对城中村的地上附属物进行补偿，事关开发进度及项目的成败。

从目前全国范围内对城中村改造过程中所采取的拆迁措施来看，归纳起来基本采用以下三种补偿安置办法的其一或组合：

一是“参照法”，即参照城市房屋拆迁进行补偿；二是“征地法”，即先将土地变性质征用，再依国有土地上的房屋补偿；三是“协商法”，即由拆迁主体和被拆迁主体相互商量决定补偿。

一般认为，对于集体土地上的房屋，因国家建设需要拆除并给予安置补偿的，是将集体土地上的房屋作为地上附着物处理的，应使用土地管理的相关法律规范。

但是在《物权法》生效以后，由于强制拆迁的前提必须是基于公共利益，因而在城中村改造过程中地上附属物的拆迁补偿是否能够适用城市房屋拆迁条例成了一个巨大的问号。

如果按照土地征收的补偿方式，根据土地管理法第47条规定，征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。

但对城中村中以房屋为主的农民私有财产拆迁补偿却采取忽略或放任态度，甚至没有房屋的概念，房屋仅被包含在“附着物”中。

因此，城中村居民获得的补偿就比较低，这也是一段时间以来经常出现拆迁纠纷的根源。

从有利于城中村改造的角度来看，房地产开发企业应尽量从公平的角度对城中村的房屋进行补偿，尽量缩短拆迁周期。

四、律师参与城中村改造可提供的法律服务

（一）尽职调查，提供法律咨询意见；

（二）代为办理政府审批法律手续；

（三）对项目开发融资提供法律意见，起草、审查融资协议、参与商业谈判和签约，协助处理融资过程中的争议；

（四）对项目补偿安置出具法律意见，参与拆迁补偿谈判，起草、审查拆迁补偿安置协议，协助处理拆迁补偿纠纷；

（五）出具合作建设方案和风险控制的法律咨询意见，对合作方进行资信调查，参与合作建设谈判，起草、审查合作建设合同；

（六）对拆迁人与合作方新设联合开发公司的，提供从公司设立、机构设置到申请工商注册登记等全过程专项法律服务；

（七）对违法建筑物申报登记、申请补办确认产权手续提供服务；

（八）就项目土地使用权事宜，起草、审查《土地使用权出让合同》，协助办理出让手续；

（九）就项目建设规划、施工许可等提供法律咨询意见；

（十）对项目改造所涉城管、环保、公安、民政等行政许可事宜，提供法律咨询意见，参与办理相关手续。