国际贸易中的知识产权壁垒以及我国企业的应对策略.docx
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国际贸易中知识产权壁垒及我国企业的应对措施
内容摘要：
随着知识产权被许多发达国家及其跨国公司用作保护本国市场的屏障和侵占他国市场的工具，知识产权壁垒已经成为我国企业进行对外贸易的主要障碍之一，成为继传统“两反一保”后的一种全新的贸易壁垒形式。
近一段时间以来，我国企业出口频频遭遇知识产权壁垒，出口贸易受到严重影响。
本文着力探寻知识产权壁垒频繁发生的原因，并在此基础上提出相应的对策建议。
关键词：
国际贸易知识产权壁垒应对措施
ABSTRACT
Nowadayswiththeglobalizationoftheknowledgeeconomy,Intellectualpropertyhasgraduallybecomeanimportantingredientoftheinternationalindustrycompetitiveness.Intellectualpropertyhasgraduallybecomeasubstituteofinvestmentwhichthedevelopedcountriestothedevelopingcountries.Thisarticleisdividedintofourparts.Thefirstpartofthemainbarriersisintroducingthemeaningofintellectualpropertyrights,development.Thesecondpartistodosomesearchoftheinternationaltradebarriersontheimpactofintellectualpropertyrightsthroughthetheory.InthethirdpartisthereasonwhyChineseenterprisesalwaysfacewithIntellectualpropertybarriers.Thelastpartofthispaperbringsuptheideasaboutthemeasuresofgovernmentandenterprisestoreducingthepossibilityofimplementationofintellectualpropertybarriers,toperfectthelawabouttheintellectualpropertybarriers,toenhancetheawarenessofintellectualpropertyprotection,todevelopanindependentinnovativecapacity,tochange“MadeinChina”to”R&DinChina”andtoalerttheabusingabouttheintellectualpropertyrights.
KEYWARDS:
IntellectualpropertyBarrierInternationaltradeMassure
一、文献综述
（一）知识产权优势说
学界有多人支持“知识产权优势说”，尤其是以从事国际贸易的企业实务界为代表，他们认为：
知识产权壁垒是基于知识产权固有的合法垄断性，使得知识产权优势企业在国际贸易中阻碍了后进企业的市场进入、商品进出口和技术发展。
如张红先生发表在2004年4月10日《经济参考报》上的“跨越知识产权的壁垒”一文就是这种观点的典型代表：
“知识产权制度一方面造就了发达国家企业和国家的强势地位，另一方面也成为落后企业和国家谋求发展的壁垒”，“知识产权成为落后者发展的壁垒”（张红，2004）。
“知识产权壁垒优势说”毫无疑问混淆了合法的知识产权行使与非法的滥用知识产权行为之间的界限，它不加区分知识产权使用行为合法性与否，认为无论是合理合法占有、使用知识产权，还是滥用知识产权优势，只要构成对其企业国际贸易的妨碍，一律理解为“知识产权壁垒”。
这就人为扩大了知识产权壁垒的外延，把本属于正常的知识产权优势划入贸易壁垒之列，从根本上否认了知识产权制度存在的正当性、合理性。
由此不仅不能正确识别和及时应对真正的知识产权壁垒，而且还会由于和国际上通行的知识产权制度背道而驰，最终自我封闭，限制自身发展国际贸易。
（二）国家不公平贸易说
这种观点认为知识产权壁垒是一国实施的，“在保护知识产权名义下的，对含有知识产权的商品，如专利商品，贴有合法商标的商品，以及享有著作权的书籍、唱片、计算机软件等实行进口限制；或者凭借拥有的知识产权优势，实行‘不公平贸易’”。
较早提出这一观点的是郑秉秀先生发表在《国际贸易问题》2002年第5期上的“国际贸易中的知识产权壁垒”一文（郑秉秀，2002）。
此说在国际贸易学界附和者甚众，影响深广（张洪亮、李炫榆、朱玉荣等，2002）冯涛.贸易中的知识产权壁垒与应对战略[J].江苏大学学报（社科版）.2007年2月.
，由于其认为知识产权壁垒的设置主体主要是国家，壁垒内容是限制进口或实行不公平贸易，所以被称为“国家不公平贸易说”。
“国家不公平贸易说”将知识产权壁垒的设置主体限制为国家，这实质上是将新兴的知识产权壁垒归为传统的“国家”贸易壁垒。
这种认识既有其合理性，因为它深刻认识到了知识产权壁垒实质上是国家贸易保护主义在新的国际经济秩序下的翻新工具，是国家知识产权政策异化的产物。
但此说也有概念界定不准确之嫌。
具体体现在如下三个方面：
一是在界定“知识产权壁垒”术语上未能与时俱进。
新型的知识产权壁垒早已突破传统贸易壁垒设置的国家主体限制，现已经发展成为在国家贸易保护主义大旗下的政府和企业“合作上演”的一幕贸易限制“大剧”，政府是知识产权壁垒的主导者即“导演加主角”，企业是知识产权壁垒广泛实施的“群众演员”，所以，与时俱进的“知识产权壁垒”定义应当突破“国家主体”限制；二是划定的“不公平贸易”范围——进口限制，过于狭窄。
当今国际贸易壁垒已经从单纯的进口限制，发展成为包括限制出口、市场准入妨碍和核心竞争力的损害等在内的广泛贸易限制措施，“知识产权壁垒”也是如此，远不仅是“进口限制”。
三是没有锁定知识产权壁垒的本质内涵。
“不公平贸易”范围广泛，人们认识不一。
作为知识产权壁垒的“不公平贸易”，本质是知识产权的运用破坏了知识产权的私人专有权和公共使用权的平衡，过度维护知识产权私权，使知识产权私权侵入公共领域，背离了知识产权制度的公共价值目标——促进知识创新、促进经济和贸易的发展、促进人类福利增加。
非滥用知识产权的不公平贸易不属于知识产权壁垒。
（三）企业非法滥用知识产权说
这种观点认为知识产权壁垒是企业非法滥用知识产权优势的扭曲国际贸易行为。
如郑玉琳（2008）发表在《经济问题探索》上的“发达国家的知识产权壁垒与中国的外贸发展”一文就认为：
“当知识产权固有的垄断性超出了合理的界限而被加以滥用，扭曲了正常的国际贸易时，就成为知识产权壁垒”。
冯涛（2007）发表在《江苏大学学报（社科版）》2007年第2期上的“贸易中的知识产权壁垒与应对战略”一文也认为：
“当知识产权固有的垄断性超出了合理的范畴，扭曲了正常的国际贸易时，就成为了知识产权壁垒”。
“企业知识产权非法滥用说”抓住了知识产权壁垒的本质内核——知识产权滥用，即当知识产权的运用破坏了知识产权制度应有的衡平机制而被滥用，从而背离了知识产权制度的价值目标，扭曲了正常的国际贸易时，就对受害国构成知识产权壁垒。
但该说却遗憾地将知识产权壁垒完全视为企业行为，忽视了知识产权壁垒首先是一种国家贸易壁垒，由于当前国际贸易实践中知识产权壁垒的“主角”仍然是国家，所以，无论是国家以知识产权为名实施的惩罚性贸易制裁，还是企业挥舞知识产权大棒利用知识产权优势进行不公平贸易，都构成知识产权壁垒。
除了上述主流观点外，还有一种非主流的“技术性贸易壁垒说”。
如有学者认为：
“本质上，知识产权贸易壁垒就是与知识产权相关的技术性贸易壁垒”。
实际上，许多技术性壁垒与知识产权无涉，而国家实施的知识产权壁垒也不是技术壁垒，知识产权壁垒在国际贸易中涉及的商品种类与数量比“技术壁垒”广泛得多，所以，知识产权壁垒与技术壁垒是一种各自独立但部分又有交叉的关系。
（四）知识产权壁垒概念的新界定
根据我国商务部颁行的《对外贸易壁垒调查规则》第3条规定：
外国（地区）政府采取的或支持的措施或做法存在下列情形之一的，视为贸易壁垒：
（1）违反该国（地区）与我国共同缔结的或共同参加的经济贸易条约或者协定规定的义务；
（2）造成下列负面影响之一，对我国产品或服务进入该国市场或第三国市场可能造成阻碍或者限制，对我国产品或服务在该国市场或第三国市场竞争力造成或可能造成损害，对该国或第三国的产品或服务向我国出口造成或可能造成阻碍或者限制。
李炫榆.试论知识产权壁垒的表现形式[J].当代经济.2008年1月.
笔者认为，“知识产权壁垒是国家或企业背离知识产权制度主旨滥用知识产权，违反其缔结的或者参加的经贸条约、协定或本国法规定的义务，给他国造成或可能造成市场准入的阻碍或者限制，或给它国产品或服务在国际市场竞争力造成或可能造成损害，从而不合理妨碍国际贸易的措施或做法。
”温芽清，南振兴.国际贸易中知识产权壁垒的识别[J].经贸法规.2010年4月．
知识产权壁垒的这个定义由两个重要方面组成：
一是在保护知识产权的名义之下，政府对含有知识产权的商品的进口进行限制；另一方面，是市场主体凭借自身所拥有的知识产权优势，超出知识产权法所授予的有限特权的范围，不合理的行使知识产权，打击国际贸易中的竞争对手或者谋取垄断利润。
二、知识产权壁的表现形式、本质与特征
（一）知识产权壁垒的表现形式
尽管许多学者列举了当前国际贸易中知识产权壁垒的种种表现，但从整体上对于知识产权壁垒的科学分类却少有研究。
笔者认为，知识产权壁垒从宏观上可分为两类：
知识产权国家壁垒和知识产权企业壁垒郑秉秀.国际贸易中的知识产权壁垒[J].国际贸易问题.2002年5月.
，前者是国家以保护合法的知识产权名义设置的贸易限制措施，后者是企业滥用其拥有的知识产权实施的不公平贸易，下面分别加以分析。
1.知识产权国家壁垒
知识产权国家壁垒具体又可以分为下面四种：
（1）国家特别立法措施。
国家特别立法措施通常是指一国通过特别立法强制推行域外知识产权保护，如果域外他国或地区不能为其知识产权提供有效的保护，特别立法授权有关当局可以对域外他国或地区实施贸易制裁。
国内法律不具有域外效力，立法权是一国主权范围内应有的权利，所以，各国根据其本国法保护知识产权他国不得干预。
国家特别立法措施以本国特别立法干预他国知识产权立法和司法，强制要求他国给予其知识产权以特定水平保护，否则就予以贸易制裁，包括对他国优势产品征收惩罚性高额关税、限制高技术输出等，这无疑是公平、自由贸易的障碍——贸易壁垒。
（2）知识产权标准化。
传统的技术标准与知识产权几乎没有关联，产品的或服务的标准是国家制定的，不包含私人的知识产权，达到标准的技术是多种多样的，无论国内外何种市场主体，采用何种合法拥有使用权的技术，只要达到了法定的国家标准，就可以市场准入。
过去一般而言，标准技术是公知技术、成熟技术、通用技术、无偿使用技术，它追求公开性、普适性、推广应用；而且，技术标准的国际化在传统大规模工业化生产中，一般是先有产品、服务后有标准。
但是，现在高技术产业领域，一些发达国家为了维护其核心竞争力，往往在其拥有自主知识产权的优势领域推动先行制定标准，即将自己企业开发并拥有知识产权的产品、服务中的技术上升为技术标准，也即技术知识产权
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