公司章程可自主约定的事项整理.doc

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公司章程可自主约定的事项整理

公司法中最经典的一句话是啥？

我觉得非这句莫属：

公司章程另有规定的除外。

公司法中强行性规范和任意性（授权性）规范并举，其中强行性规范一般只能严格遵守，但任意性规范却为股东们提供了结合自身需求灵活设计合作模式的机会。

以往，人们都不大重视公司章程，以为只是个手续而已，但章程作为公司“宪法”级文件，越来越多的创业者更加了解“公司制度”，更愿意充分利用授权性条款设计最适合自己的章程。

一、法定代表人的确定

1、公司法条文

第十三条，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。

2、法律分析

各国公司法对于公司代表权的规定存在多种模式，有的国家采单一制，由董事会行使，有的国家采复数代表制，规定代表权的行使归于各个董事。

《日本有限公司法》第27条规定，董事代表公司；有数人为董事时，各自代表公司。

《日本商法典》第261条规定，公司须以董事会决议确定应当代表公司的董事，可确定数名代表董事共同代表公司。

《德国股份法》第78条规定，董事会在诉讼上和诉讼外代表公司；章程可以规定，董事会的各个成员有权单独或与一名经理一起代表公司。

修改前的公司法规定了法定的、唯一的代表权制度，规定公司的董事长或执行董事为法定的法定代表人。

初衷，使当事人明晰谁代表公司，使法律效果和责任确定化，从而维护交易的安全。

缺少灵活的变通，走向了极端和反面，其他董事、经理行为不约束公司，并不利于和公司交易的第三人。

仅由董事长作为公司的法定代表人，对公司来讲，忽视了当事人的意志。

法定的唯一的代表制对内不利于投资者根据自身利益及实际需要确定权限的划分，对外使法人缺乏适应能力和竞争能力，难以应付频繁的交易和广泛的活动。

对于代表人自身来说，其本身的负担太重，工作量太大，责任太多，难免不堪重负。

（均遥集团的老板王均遥每天工作18小时39岁不就累死了吗？

）对于交易人来说，法定唯一的代表制给其带来很大的不便。

每笔交易只能找法定代表人，这必然使相对人疲于奔命，也往往错失商机。

同时，于公司其他冠以董事、总经理名称的容易使当事人误认为有代表权的所为的行为并不拘束公司，对相对人的保护也是不足的。

（诉讼中一般以是否构成表见代理的理论来认定）

我国仍处于公司制度发展的初期阶段，如果骤然放弃一元化的代表权制度，可能导致公司管理的混乱和更大的市场风险。

新公司法改变了原公司法中的法定代表人法定化制度，授权公司章程在一定范围内的选择确定权。

即在公司章程约定的情况下，公司经理可以担任公司的法定代表人，扩大了公司法定代表人的选择范围。

3、章程范例

董事长为公司的法定代表人，（注：

也可是执行董事或经理），任期年，由股东会或董事会选举产生，任期届满，可连选连任。

（注：

由股东自行确定）

二、公司对外投资

1、公司法条文

第十五条,公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

第十六条,公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

2、法律分析

转投资，一般是指公司为了获得能够产生收益的财产、资产或权益而依法投资于他公司的行为。

转投资可以分为单向转投资和双向转投资，单向转投资是指一公司向他公司投资的单向行为，而双向转投资是指两个公司相互向对方投资的行为。

首先,公司法扩大了公司对外投资对象的范围，除有限公司和股份公司以外，公司也可向任何非承担连带责任的企业投资。

本条虽然没有对投资对象企业的范围作出直接限制，但明确规定了除法律另有规定外，不能成为所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

这样间接限制了公司转投资的对象范围，如不能向合伙企业投资。

“公司不能向合伙企业投资”并不准确。

1.公司法只是禁止公司成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，而根据《合伙企业法》规定，有限合伙人（LP）以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，因此，公司可以成为合伙企业的有限合伙人（LP）；2.公司法第十五条设有“除法律另有规定外”，而《合伙企业法》第三条只规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

那么，公司成为普通合伙人也被排除在禁止之列。

实践操作中公司作为普通合伙人（GP）设立合伙企业比比皆是。

其次取消了公司对外投资不得超过公司注册资本的50％的限制性标准，授权公司章程对对外投资的数额作出约定。

股东会或董事会作出对外投资的决议时金额不得超过公司章程的规定限额。

3、章程范例

公司对外投资由股东会（或董事会）作出决议，公司对外投资的单项投资金额不得超过上一年度公司资产净额的％，对外投资的累计额度不得超过投资前公司资产净额的___％。

三、公司担保

1、公司法条文

第十六条,公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。

该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

2、法律分析

担保潜在的风险是债务人一旦不能清偿债务，公司必须替代清偿，会导致资本确定原则遭到破坏并可能损害公司、股东和公司债权人的利益。

因此，有必要对公司担保进行合理的规制。

原公司法第60条第3款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他债务提供担。

然而，对于董事、经理可否以公司资产为股东、其他个人以外的债务提供担保，从该条规定无法看出答案。

该规定也过于严苛，如果是对公司有益的担保就不应该一概地予以禁止。

原公司法在公司的担保能力的规定反面规定的语焉不详，在现实中造成很多困惑和分歧。

新公司法旗帜鲜明地肯定了公司的担保能力，且对公司为其股东和其他个人债务提供担保解禁，并授权公司章程对公司的担保事宜作出约定。

首先，需要区分公司是为自身担保还是为公司以外的第三人提供担保。

如果是自身债务提供担保，则属于公司的经营行为，由公司经营机关自行决定即可，无需股东（大）会决议。

如果是为了公司以外的第三人，包括公司的股东、股东以外的人提供担保，因该担保可能损害公司、股东、债权人的利益，则需要进行限制。

3、章程范例

公司因经营需要董事会可以决议向债权人提供担保，担保的方式为抵押和质押。

抵押或质押的财产范围为公司所有的土地、房屋和机器设备为限。

董事会的担保决议需三分之二以上董事通过。

公司为他人提供担保，必须经过股东会决议。

担保数额不得超过_____万元。

决议需股东所持表决权的过半数通过。

公司为公司股东或实际控制人提供担保的，公司股东或实际控制人及其支配的股东，不得参与担保事项的表决。

该项表决由其他股东所持表决权的过半数通过。

四、股东会会议通知和议事方式、表决程序

1、公司法条文

第42条，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

第44条，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

股东会的议事方式和表决程序由公司章程规定，违反公司章程规定的表决事项股东自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

但是，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司分立、合并、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

2、法律分析

股东会议的通知是股东得以参加股东会会议并行使其权利的前提。

由于股东会并非公司常设机构，股东也非公司工作人员，因此，股东们对公司需要审议的事项并不是很熟悉，为了提高股东会开会的效率和股东的出席绿，也为了防止董事会或控股股东等在股东会会议上利用突袭手段控制股东会决议，各国公司法均规定了股东会会议召集的通知程序。

公司股东会会议的通知时间、通知方式可以由公司章程规定。

公司因情况紧急，召开临时股东会完全可以自主在章程中规定通知时间和方式，即可以是书面的也可以是电话方式。

这样有利于公司遇到紧急情况，需要全体股东表决重大事项时提高效率。

股东会会议的通知人，我认为应当由召集人进行通知，在有限责任公司股东会会议的召集人包括董事会、不设董事会的公司的执行董事、监事会、不设监事会的公司的监事、代表1/10以上表决权的股东，谁行使召集和主持权时，应当由谁来进行通知。

3、章程范例

公司应当在召开股东会会议十五天前由董事会以书面方式通知全体股东，通知应当包括股东会召开的时间、地点和审议的事项。

未在书面通知列出的审议的事项不得在股东会议上审议通过。

全体股东一致同意通过的事项除外。

情况紧急需要召开临时股东会会议，董事会可以口头、电话方式通知全体股东，并同时通知需要审议的紧急事项。

五、股东表决权

1、公司法条文

第43条，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

2、法律分析

表决权是股权所包含的一项内容，是股东行使共益权时表达自己意志的一项重要权利。

表决权的行使有很多方法，比较普遍的有两种原则，一是“均一主义”，即无论出资多少，每个出资人平等享有一个表决权，例如合伙中的表决权；在有限责任公司，股东向股东以外的人转让出资时，其他股东表决同意与否采取的就是“均一主义”。

另一原则就是“资额主义”，即出资人按照出资比例行使表决权。

现在公司普遍采用的原则，体现了有限责任公司的“资合”和“人合”的特点。

一股一权，同股同权，将股东的表决权与其出资相联系，股东按照出资比例享有表决权，还可以维护出资多的人的利益，吸引更多投资。

也遵循“决策与风险相一致”的原则。

原公司法规定，股东会会议股东依据出资比例行使表决权，这是资本多数决的直接体现。

根据新公司法，股东行使表决权的根据不仅仅依赖于出资的多少，公司章程可以对股东表决权的根据作出其他规定。

此举具有很大的现实意义。

具有不同背景和投资工具的投资者约定设立一公司，有的投资者拥有资金，但不一定拥有产品销售渠道；有的投资者拥有具有广阔市场的专利技术，但又缺乏资金。

因此各有所长又各有所短的投资者利用其所长出资设立公司。

而在不同的领域，不同的所长在公司成长的过程中发挥的作用是不同的。

如果仅由出资的多少决定股东的表决权，货币出资较少的出资者就处于劣势地位，对公司的决策就具有较小的影响力，对公司的发展很可能就是极不利的。

面对这一现状，新公司法对此作出了积极的回应，对资本多数决的公司制度进行了有益的补充，可以说正好切合了投资者的需求。

3、章程范例

（1）股东会会议表决，不按照出资比例行使表决权，实行一人一票制。

（或）

（2）股东会会议表决，不按照出资比例行使表决权，根据各股东在公司发展中提供出资或其他资源的重要性的差异，特确定以下表决权的行使根据：

股东甲享有％的表决权，股东乙享有％的表决权，股东丙……。

六、股东分红

1、公司法条文

第35条，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。

但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

第167条，……,公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

2、法律分析

股东作为投资人，其投资的目的就是为了获得利润。

公司的利润，在缴纳各种税款及依法提取法定公积金、法定公益金后，并在提取股东会决议提取的任意公积金后的盈余