经济师考试 人力资源第15章劳动合同管理与特殊用工.docx

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经济师考试人力资源第15章劳动合同管理与特殊用工

第四部分　劳动与社会保险政策——第十五章　劳动合同管理与特殊用工

　　知识点：

劳动合同履行与变更

　　课堂思考：

　　什么是劳动合同？

为什么要签署劳动合同？

什么情况下涉及变更？

　　劳动合同：

　　﹥劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。

　　一、劳动合同履行的原则

　　1.原则

　　﹥全面履行的原则

　　·任何时候都要履行

　　·要履行全部义务

　　﹥合法原则

　　2.关于履行地

（1）劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，执行劳动合同履行地的有关规定；

（2）注册地有关标准高于履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

　　二、用人单位与劳动者履行劳动合同的义务

（一）用人单位的义务

　　1.按照规定向劳动者及时足额支付劳动报酬；

　　2.严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫员工加班；

　　﹥利用定额来合理安排和使用人力、物力、财力。

　　﹥例如：

　　工时消耗定额、产量定额、停工率、缺勤率

　　3.保护劳动者的生命安全和身体健康。

（二）劳动者的义务

　　1.遵守国家法律法规，遵守用人单位规章制度；

　　﹥劳动者被依法追究刑事责任，用人单位可以解除合同

　　﹥劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除合同

　　2.应当完成劳动合同约定的工作内容，如果从事兼职，不能影响本单位的工作任务；

　　3.遵守劳动合同中约定的特定事项的义务。

　　主要方面：

约定服务期、保守商业秘密、知识产权保密等

　　例如：

　　﹥“所有入职员工必须和公司签署《保密协议》”

　　﹥“员工要服从公司关于就职地变更的派遣”

　　……

　　三、特殊情形下的劳动合同履行

　　1.用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

　　2.用人单位发生合并或者分立情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

　　﹥企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。

　　四、劳动合同变更

　　﹥用人单位与劳动者协商一致，可变更劳动合同约定内容。

　　﹥变更劳动合同的内容，应该采用书面形式。

　　﹥变更中协商不一致，发生争议，任何一方均可向劳动仲裁委员会进行仲裁。

　　变更劳动合同的情形有：

　　1.双方当事人协商，达成一致变更劳动合同。

　　2.订立劳动合同时所依据的法律法规已经修改或废止，导致部分条款内容与之相悖而必须修改。

　　3.企业受有关产业政策影响或根据市场变化决定转产或调整生产任务等经济因素影响，导致劳动合同需要变更。

　　4.订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使无法履行。

　　5.劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，由用人单位另行安排工作，需要变更劳动合同。

　　6.劳动者不能胜任工作，被调整了工作岗位，需要变更劳动合同。

　　知识点总结

　　一、劳动合同履行的原则

　　1.履行原则

　　2.注册地与履行地不一致的情况

　　二、用人单位和劳动者履行劳动合同的义务

　　三、特殊情况下的劳动合同的履行

　　四、劳动合同的变更

　　【例题·多选题（2015）】关于用人单位义务的说法，正确的是（　）。

　　A.用人单位安排劳动者加班应当向劳动者支付餐费

　　B.用人单位应当保护劳动者的安全和身体健康

　　C.用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时支付劳动报酬

　　D.用人单位应当严格执行劳动定额标准

　　E.用人单位应按劳动者要求提供劳动条件和劳动用具

『正确答案』BCD

『答案解析』本题考查用人单位的义务。

用人单位的义务包括：

（1）用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

（2）用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。

用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

（3）用人单位应当保护劳动者的生命安全和身体健康。

　　【例题·单选题】注册地有关标准高于履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，应当（　）。

　　A.提交工会决定

　　B.按照履行地标准执行

　　C.按照注册地标准执行

　　D.从其约定

『正确答案』D

『答案解析』本题考查注册地与履行地不一致的情况。

注册地有关标准高于履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，应当从其约定。

所以，选择D。

　　知识点：

劳动合同解除与终止

　　一、劳动合同解除

　　包括：

　　【协商解除】：

双方协商一致

　　【法定解除】：

无须双方同意，劳动合同可被单方面解除。

（一）协商一致解除劳动合同

　　﹥《劳动合同法》36条：

　　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

（二）用人单位解除劳动合同

　　1.用人单位因劳动者过失可以随时解除劳动合同

　　﹥《劳动合同法》第39条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正；

　　（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（6）被依法追究刑事责任的。

　　2.用人单位因客观原因提前30日以书面形式通知劳动者解除合同；或额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同

　　﹥选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

　　《劳动合同法》第40条：

有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（2）劳动者不能胜任工作，经培训或调岗，仍不能胜任的；

　　（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　3.用人单位因实施裁员解除劳动合同

　　《劳动合同法》第41条：

有下列情形之一，需裁减人员20人以上或裁减不足20人但占企业职工总数10%以上，用人单位提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职工意见后，裁人方案向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（1）依照企业破产法规定进行重整的；

（2）生产经营发生严重困难的；

　　（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

　　（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

　　（三）劳动者解除劳动合同

　　1.提前30日通知单位

　　﹥《劳动合同法》第37条：

　　劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

　　劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。

　　2.无须提前通知用人单位

　　﹥《劳动合同法》第38条：

用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（2）未及时足额支付劳动报酬的；

　　（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

　　（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

　　（5）因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

　　用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

　　二、对用人单位解除劳动合同的限制

　　《劳动合同法》规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照第40条、第41条规定解除劳动合同：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

　　（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

　　（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

　　（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；

　　（6）法律、行政法规规定的其他情形。

　　三、对用人单位解除劳动合同的要求

　　﹥用人单位单方面解除劳动合同，应事先将理由通知工会。

　　﹥用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。

　　四、劳动合同终止

　　《劳动合同法》第44条有下列情形之一的，劳动合同终止：

（1）劳动合同期满的；

（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

　　（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

　　（4）用人单位被依法宣告破产的；

　　（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

　　（6）法律、行政法规规定的其他情形。

　　《劳动合同法实施条例》补充规定：

“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。

　　五、用人单位解除、终止劳动合同的附随义务

　　﹥出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

　　﹥解除或者终止劳动合同的证明，应写明劳动合同的期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

　　﹥解除或终止劳动合同的文本，至少保存2年备查。

　　六、培训服务期

　　1.用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者签订协议，约定服务期。

　　﹥劳动者违反约定，应支付违约金。

　　﹥违约金数额不得超过用人单位提供的培训费。

　　2.服务期内，不违反工资调整机制的前提下，应提高劳动者在服务期间的劳动报酬。

　　﹥劳动合同期满而未到服务期的，应当续延至服务期结束。

　　七、竞业限制

　　1.用人单位可以与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

　　﹥对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同终止后，在竞业限制期内按月给劳动者经济补偿。

　　﹥劳动者违反竞业限制约定的，应向单位支付违约金。

　　2.竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》：

　　第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

　　前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

　　第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

　　第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

　　第九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

　　在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

　　第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

　　八、解除与终止劳动合同的经济补偿

（一）经济补偿的范围

　　第46条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

　　1.劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的；

　　2.用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

　　3.用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的；

　　4.用人单位依照本法实施裁减人员解除劳动合同的；

　　5.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的；

　　6.用人单位依法宣布破产或用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同；

　　7.以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止。

（二）经济补偿的特殊情形

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》：

　　第5条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第38条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金工作年限时，劳动者请求把在原用人单位工作年限合并计算为新单位工作年限的，法院应予支持。

　　用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

　　1.劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

　　2.用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

　　3.因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

　　4.用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

　　5.其他合理情形。

　　（三）经济补偿的计算标准

　　《劳动合同法》第四十七条规定：

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

　　﹥六个月以上不满一年的，按一年计算；

　　﹥不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　﹥劳动合同在解除或者终止前12个月的平均工资，高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

　　﹥低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准计算进行补偿。

　　（四）经济补偿金的支付时间

　　﹥在办理工作交接时支付。

　　﹥劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。

　　（五）经济补偿金的纳税

　　1.个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照有关规定，计算征收个人所得税。

　　2.个人领取一次性补偿收入时按照国家和地方政府规定的比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险费、基本养老保险费、失业保险费，可以在计征其一次性补偿收入的个人所得税时予以扣除。

　　3.企业依照国家有关法律规定宣告破产，企业职工从该破产企业取得的一次性安置费收入，免征个人所得税。

　　知识点总结

　　一、劳动合同解除

　　1.协商一致解除

　　2.用人单位解除

　　3.劳动者解除

　　二、对用人单位解除劳动合同的限制

　　三、对用人单位解除劳动合同的要求

　　四、劳动合同终止

　　五、用人单位解除、终止劳动合同的附随义务

　　六、培训服务期

　　七、竞业限制

　　八、解除或终止劳动合同的经济补偿

　　【例题·单选题（2015）】关于用人单位解除劳动合同的说法，错误的是（　）。

　　A.用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同

　　B.用人单位无法缴纳社会保险时，可以解除劳动合同

　　C.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同

　　D.劳动者被依法追究刑事责任，用人单位可以解除劳动合同

『正确答案』B

『答案解析』选项A属于协商一致解除劳动合同，选项CD属于用人单位解除劳动合同的情况，选项B属于劳动者解除劳动合同的情况，所以本题选B。

　　【例题·单选题（2015）】关于劳动者解除劳动合同的说法，错误的是（　）。

　　A.劳动者提前30日书面通知用人单位，可解除劳动合同

　　B.劳动者在试用期内提前3日书面通知用人单位，可解除劳动合同

　　C.用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以随时解除劳动合同

　　D.未经用人单位批准劳动者不得解除劳动合同

『正确答案』D

『答案解析』劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

所以选项AB正确。

用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；②未及时足额支付劳动报酬的；③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；④用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的；⑤因用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

所以选项C正确，选项D错误。

　　知识点：

用人单位规章制度

　　一、劳动规章制度制定的程序

　　1.用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

　　2.国有企业制定劳动规章应当经职代会讨论通过。

　　﹥对非国有企业制定劳动规章制度，法律没有强制必须经职代会讨论通过。

　　3.在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

　　二、劳动规章制度的公示

　　﹥用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

　　三、劳动规章制度的效力

　　要具有法律效力，应满足三个条件：

　　1.内容合法，不违背有关法律法规及政策；

　　2.经过民主程序制定；

　　3.要向劳动者公示。

　　四、违反劳动规章制度的处理

　　1.允许劳动者以此为由随时提出解除劳动合同，并有获得经济补偿的权利。

　　﹥损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

　　2.由劳动行政部门责令改正。

　　﹥用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　知识点总结

　　一、劳动规章制度制定的程序

　　二、劳动规章制度的公示

　　三、劳动规章制度的效力

　　1.内容合法

　　2.经民主程序制定

　　3.公示

　　四、违反劳动规章制度的处理

　　【例题·单选题（2015）】关于用人单位劳动规章制度的说法，正确的是（　）。

　　A.用人单位制定的劳动规章制度公布后，即对职工具有法律约束力

　　B.用人单位制定的劳动规章制度公布后，无需告知职工即可实施

　　C.在劳动规章制度实施过程中，工会认为不适当的内容，用人单位应当按工会要求予以修改

　　D.用人单位制定的劳动规章制度违反法律规定，应当由劳动行政部门责令改正

『正确答案』D

『答案解析』劳动规章制度要具有法律效力，应满足三个条件：

一是内容合法，不违背有关法律法规及政策；二是经过民主程序制定；三是要向劳动者公示。

选项A错误。

《劳动合同法》规定：

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

选项B错误。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

选项C错误。

　　知识点：

特殊用工

　　一、劳务派遣

　　﹥劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊用工形式。

　　1.劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系，但是不使用劳动者；即不直接管理和指挥劳动者从事劳动。

　　2.用工单位直接管理和指挥劳动者，但是与劳动者之间没有建立劳动关系。

（一）经营劳务派遣业务的条件

　　1.应向劳动行政部门依法申请行政许可；

　　2.经许可的，依法办理相应的公司登记；

　　3.未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

　　4.同时，应具备条件：

（1）注册资本不得少于人民币200万元；

（2）有与开展业务相适应的固定经营场所和设施；

　　（3）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

　　（4）法律、行政法规规定的其他条件。

　　5.注意事项

　　﹥禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者；

　　﹥用人单位或所属单位出资或者合伙设立劳务派遣单位，也不得向本单位或者所属单位派遣劳动者。

（二）劳务派遣的劳动合同

　　劳务派遣的劳动合同：

　　1.应当载明用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

　　2.劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；

　　3.被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

　　4.依法与被派遣劳动者约定试用期，劳务派遣单位与同一劳动者只能约定一次。

　　（三）劳务派遣协议

　　劳务派遣单位与用工单位订立劳务派遣协议，内容包括：

　　1.派遣的工作岗位名称和岗位性质；

　　2.工作地点；

　　3.派遣人员数量和派遣期限；

　　4.按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；

　　5.社会保险费的数额和支付方式；

　　6.工作时间和休息休假事项；

　　7.被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；

　　8.劳动安全卫生以及培训事项；

　　9.经济补偿等费用；

　　10.劳动派遣协议期限；

　　11.劳务派遣服务费的支付方式和标准；

　　12.违反劳务派遣协议的责任；

　　13.其他事项。

　　注意事项：

　　不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

　　（四）劳务派遣单位的法定义务

　　1.如实告知被派遣劳动者《劳动合同法》第8条规定的事项、应遵守的规章制度及劳务派遣协议内容。

　　﹥《劳动合同法》第8条：

　　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；

　　用人单位有权了解劳动者与劳动