从物权法与财产法的争论看我国未来民法典梅夏英.docx
《从物权法与财产法的争论看我国未来民法典梅夏英.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《从物权法与财产法的争论看我国未来民法典梅夏英.docx(28页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
![从物权法与财产法的争论看我国未来民法典梅夏英.docx](https://file1.bdocx.com/fileroot1/2023-4/28/9474e5af-acf3-4554-8fe9-387cda4bd15c/9474e5af-acf3-4554-8fe9-387cda4bd15c1.gif)
从物权法与财产法的争论看我国未来民法典梅夏英
从“物权法”与“财产法”的争论看我国未来民法典
梅夏英中国人民大学法学院副教授
上传时间:
2003-2-17
制定财产法还是物权法这一问题,目前已有太多的争论。
本人认为,这一争论尽管仅仅发生于物权法制定过程中,但却具有更为敏感和深远的意义。
它不仅涉及到对物权法的认识问题,也涉及到财产法立法体系的问题。
不仅涉及到立法模式的选择问题,也涉及到理论模式和方法论的反思这一问题。
所以,对此问题予以适当引申,并进行深入的剖析和思考,在理论和立法上都是相当必要的。
本文拟物权法、财产法之争作为契入点,对我国法典化立法构想提出自己的看法和设想,以求教于方家。
一、财产法和物权法法律关系的逻辑解析
财产法和物权法的关系问题,部分可简化为财产和物权的关系问题。
[1]在此本人仅就当前争论中所涉及的理论问题作一清理。
建议以财产法代替物权法的学者其理由如下:
(一)财产本身就是财产权,不仅仅是物。
所以财产法就是财产权法,不应由客体物来统领。
(二)物权法仅仅调整有形物的权利,忽视了当代无形财产正日益成为主要的财产形式,所以诸如无形财产之类的财产必须纳入现今的财产法里进行规定。
(三)债权不应属于民法上的财产权制度,因为债权即包括债权,还包括债务和责任,所以合同权利应作为与财产法对立的权利存在。
这一理由显然考虑到了英美法的理论体系。
英美法在民商事领域主要表现为财产法和合同法,合同法是独立于财产法之外,而财产法却包含了有形财产和无形财产的规定。
[2]不知本人的引申是否得当,我认为,上述观点明显带有如下法律逻辑的特征:
财产法调整的应是主体享有的表现为绝对性权利的财产,是衡量一个人静态财产多少的指标。
而合同法仅仅指财产流转手段看待。
民法主要解决财产和财产的流转的问题,因此民法的目的首先确定民事主体可享有哪些财产,这是财产法需要解决的问题;而后确定财产的流转,这是合同法解决的问题。
所以财产法应当规定主体可能享有的财产,包括无形财产和有形财产,物仅是其中的一种而已。
依英美模式,大陆法系的物权法确实显得有些狭窄,这种狭窄的范围对应于合同法在现阶段似乎有些不对称。
上述思路不无道理。
我认为,正确厘清此问题应从下列方面论述。
(一)大陆法系财产权体系包括物权、债权及其其他民事财产权英美法的财产法和合同法二分法是经验法学和判例法学的产物。
英美法并未形成完善的概念系统,而是在判例的基础上将法律进行的一番分类,其出发点与大陆法系不同。
财产法解决的是一些静态的利益的归属,而合同仅仅体现为动态交易规则,不涉及到利益的归属,这种从判例法所作的大致的分类,其实并不影响大陆法系法学理念的内生和完善和自足性。
一个明显的现象是,英美法是规则的堆积,并不注重逻辑的完善,所以财产法与合同法成为两个相互对立的部门。
但一个不可忽视的问题是,大陆法系从权利角度对民法进行整理,以权利为线索,构建民事权利体系。
基于此,有人说,民法就是民事权利法。
那么,民法的部门法和组成部分应由权利种类来构建。
亦即不同类型的权利应由对应的法律来调整。
所以,英美法的财产法和合同法的对立,仅仅是规范群的对立,而不是权利划分的对立。
从大陆法系的权利体系看,物权和债权实际上是两种差别很大的权利而已,物权法和债权法分别规范这两种权利的主要法律。
一个明显的特征是,财产权包括物权和债权,以及其他财产性民事权利。
探讨民法上的财产,必须要涉及到财产权。
目前理论界关于财产有了更多的认识,即认为法律意义上的财产,其实其实质就是财产权,实际上财产在法律上表现为权利形式,没有权利外衣的物显然是不能成为某人的财产的。
[3]从这一点来说,物在法律上并不是财产,物权才是受法律保护的财产,物仅是权利附着的对象之一。
所以,如果从权利的权利角度去理解财产,那么财产就表现为财产权。
这样说来,除了民法的人身权以外,民法主要表现为财产法,财产法就是对财产权的系统规定。
所以,在这个意义上,以财产法来取代物权法是不妥当的。
因为,既然财产包括所有财产性的民事权利,那么财产法就是除了人身权法以外的所有民法部门法,而不能通过扩展物权法来解决。
至于学者认为,合同权利不属于财产法,那么依据前述对财产的本质的界定,债权也是一种“权”,也是财产的重要组成部分,为何偏偏要单独出来,颇为费解。
英美法系把合同法与财产法并列起来,是由于历史原因造成的,它与大陆法系的建构基础不同,大陆法系是以权利为线索来构建民法体系的,是建立在概念的逻辑自足性的基础上,而英美法系理论体系却不是建立在概念的基础上,而是一种规范群的组合,是规范的契合。
另外,英美法之所以把财产限定为一种静态的状态,但把债权、债券等形式也视为财产,并不是排除在外,而合同法并不是从债权的形成、保护等权利出发,而是宏观的调整,所以即使依据英美法,也不应把债权形式的财产排除在财产法之外。
至于债还包括义务,并不影响债权本身作为财产权单独存在,其实所有的民事权利都附有义务关系,如所有权人都负有合理使用所有物的义务,并不影响所有权仍是一种首要的财产权。
(二)物权仅是财产权体系中的一种类型,为一类财产。
由于大陆法系是以权利为线索来建构民法体系的,自然民事权利就成为专门立法的依据。
由于各种权利的产生、运行和保护机制不一,所以历史上大陆法系各国都以物权和债权作为两种最基本的民事权利,并形成民事财产法的主干。
物权与债权差别如此之大,因此各国在立法上就两者形成了迥乎不同的规范体系,且很难逾越。
但是债权表现为一种动态的请求权,不同于物权的一种绝对权,这一特点不影响债权仍是近现代市场主体所具有的一种极其重要的财产形式,从某种程度上,债权在衡量一个人财产多寡上已具有基于超过物权的重要性。
当然,就债权法本身而言,其调整的规范不仅涉及到债权的保护问题,也涉及到债务人的保护问题,而且大量地表现为义务规范,但民法中债法仍是由债权来统领的,债权人负有义务这一特点,并不影响债权是一种纯粹财产权这一性质。
实际上,所有的部门法当中,权利人都不同程度地负有某种义务,但这不影响权利本身是一种财产权形式。
所以,如果把债权排除在财产之外,显然是与当代社会的财产形式不符的。
因此,我们认为,如果立法上要遵循大陆法系的传统,那么便不得不对权利进行划分,依据权利进行部门立法,物权法做为一种财产权形式,具有自身的规则体系和完整性,在调整有形物的占有和利用关系上,在当代仍有充分的适用空间,因此对这种基本的财产形式应当单独规定。
另外,英美法当中的财产法是从传统的地产法中脱胎而来,所以主要仍规制有形物,英美法也有有形物与无形物的划分,也有绝对权和相对权的划分,但由于不是建立在大陆法系概念法学的基础上,所以,这些分类是相对的、抽象的,不可操作的,另外,英美法系对知识产权也是进行专门规定,并不在财产法中规定,在财产法中涉及到产权,但绝不会涉及到诸如知识产权的具体规则。
如果把“静态”的财产也放到物权法里一并规定,并形成财产法的话,那么诸如知识产权这些无形财产不可能依照物权法的规则来调整,其必然的结果是,财产法内部仍然会碎裂化,即物权部分仍是物权部分,知识产权部分仍是知识产权部分。
究其原因,我们认为,物权规则是建立于有形物的基础上,是对实体物的占有、利用和转让的特别规制,诸如物权法中的所有权制度、登记制度、占有制度有、物上请求权制度等不可能适用其他无形财产,简言之,物权法自身已形成了一个自足的特殊的规范群,具有高度的专门性,这也是由物权的外观,即物权的客体和运行的视觉表现这一特点决定的。
这种专门性也充分说明了,物权作为一种独立的财产形式应由物权法加以规定,而不可能存在一个财产法,可以同时对有形物和无形物进行调整。
物权法就是调整物权这一类权利的法律,是整个财产法的一个独立组成部分。
(三)无形财产也是与物权、债权并列的财产权。
目前建议以财产法来代替物权法的观点有一个重要的出发点,即正视了目前经济生活中大量知识产权的存在,从而想将之纳入到民法的静态财产中,与物权一样都作为财产的重要组成部分。
应该说,这一出发点是积极的,也是可取的。
的确,知识产权日益成为现代民事主体的愈来愈重要的财产形式,对某些主体而言,其重要性甚至已超过了物的价值(如目前的软件行业)。
但是,在具体立法上,这并不意味着知识产权应适用物权法规则。
我们认为,正确对待知识产权在民法上的地位,首先应理解无形财产的民法性质。
在前面提到,民法上的财产实际上表现为民法上的财产权,没有权利的外衣,财产在法律上是不现实的,可以说,权利是主体与利益间的桥梁。
那么从权利而言,应该说,民法上的财产都带有无形性,亦即物权也应是无形的,这是因为,物权本身是一种权利,物仅仅是权利主体的行为所支配的对象,是权利产生的基础。
从权利本身理解财产,只能得出财产就是人与人之间关系这一结论。
既然权利在法律上表现为主体的可为某种行为可能性,那么无形财产在法律性质上与物权、债权并没有本质区别,所以将物权与知识产权相对将之称作“有形财产”也是不科学的。
所谓有形、无形,只是从财产权利附着的对象而言的。
物权的实质是权利人在物上享有一种不受干涉的行为自由,知识产权的实质是权利人在专利、商标和蓍作上享有某种不受干涉的行为自由,仅仅是权利人行为的对象不同而已,两者都是一种法定的权利,在权利层面上都具有无形性。
所以,我们认为,物权与知识产权并没有在财产上所谓的“有形与无形”的对立。
[4]如果从上述角度认识财产和民事权利,那么反映在知识产权的立法上,我们认为,知识产权在民法上仍是一类独立的民事权利,其产生、运行捅;せ凭哂凶约旱奶氐恪#穹ㄓ牍娣度海┰谡飧鼋嵌壬希绻锶ǚɡ┱怪敛撇ǎ恫扇肫渲泄娑ǖ幕埃敲矗锶ê椭恫ㄈ曰岫懒⒋嬖冢峤ㄕ庖恢植撇ㄅ壮霾撇ㄖ猓栽诼呒喜环喜撇筒撇⒎ㄌ逑瞪系穆呒暾浴?
nbsp; (四)物权是现实世界中最基础的一类权利,但并不影响法律形式各种财产权的独立性 如果没有有形物的世界,一切权利最终都是徒劳。
但有形物的基础地位并不影响其他财产权在法律形式上仍是独立的财产形态,客观上讲,正是这些物权以外权利的存在,才能使物在不变的情形下,得到无限增值。
准确讲来,物权与无形财产有一种递进关系。
亦即没有物权的依托,那么无形财产便没有最终的意义,所以物权只是最基础的关系。
无形财产虽然是一类独的法律关系,但物权是基础法律关系,但这种性质并未能影响物权与无形财产在权利本质上的一致,两者在民法上地位是平等的。
采用物权和物权法的概念,表明物权法主要规范对有形物特别是不动产的占有和支配关系,主体在占有和支配有形物过程中所形成的财产关系,是社会基本的经济关系,是产生社会财富的基础。
这种关系也是社会生活中最基础的法律关系和其他财产关系产生的基础。
例如,因货物的运输、买卖,才产生提单、仓单;因实物的出资,才能产生股权;因为有现金的往来,才产生票据。
所以,对有体物权利的设定、移转、占有的规范,形成了社会生活中最基本的规则。
正是从这个角度上,物权法是调整社会财产关系的最基本的法律。
由于物权的概念区分了对有体物的支配和对无形财产的权利,使作为一项重要无形财产的债权与物权相分离,这不仅完善了民法的内在体系,而且因为物权和债权分别使用了不同的规则(如债权的平等性和物权的优先性等),从而为法官正确处理民事纠纷提供了极大的方便。
二、财产法体系的丰富样态决定了民商事立法的相互独立财产法与物权法的争论实际上还涉及到一个民商事立法的衔接问题。
财产法和财产权在民法内部的自足性反映出这一问题所在。
民法上关于物权法与财产法之争,为我们提出了新的问题。
如果立法上真的采纳财产法的建议,那么界定财产法应规定的财产便成为必要。
就当代社会民事主体所持有的静态财产而言,除了物权和知识产权以外,还有大量的其他财产,如股票、债券、保险单、信托利益等。
这些财产是否也应在财产法中予以规定?
不这样规定的话,财产法何以体现其完整性?
关于民法和商法关系,目前就各国的立法趋势和我国学术界大多数人所持观点看,倾向于采民商合一的模式。
这一模式在立法上如何体现,却并不显著。
目前为止,除了意大利民法典力图在商法规范纳入该法典之外,尚不多见。
也就是说,在立法上如何体现民商合一,仍是一个值得探讨的问题。
提倡民商合一模式的观点主要认为,商法已失去了去独立于民法存在的特殊,即现代社会中不存在一个固定的商人阶级,人已普通商化,已成为民事主体享有的规范。
至于商法的基本理论,则可由民法基本理论来统领,所以商法的理论和总则应统制于民法。
商法在地位上只是民法的特别法,民法为普通法。
如果遵循这一观点,那么立法上将物权法扩展成财产法这一问题将变得复杂,立法者在制定财产法时,将要充分考虑商事财产和商事权利,因为物权可以不包括商事财产,但财产法则应将其纳入其中,不然,不符合民商合一原则,也不符合有关的观点所强调的“财产法调整静态财产”这一宗旨。
按照民商分立的观点,商法中的权利实际上就是民事权利,商法中的权利诸如股权、法人财产权、票据权、保险单、信用证、信托财产权、商誉等都属于民事权利,除受专门的商法调整以外,还受制于民法的一般理论。
如果以财产法来扩展财产法,那么上述权利必须要在财产法中得到调整,亦即财产法是一个现在物权法、公司法、票据法、信托法和知识产权法相关规范的大杂烩。
而且即使如此,每一类规范之类也还是相互独立的。
这样,不仅财产法就成了民法物权法和商法规范的堆积。
财产权都堆积在一起,形成了真正意义上的民商合一了。
显然这种结果是不能令人满意的。
其实,即使依据英美法系的有关立法,财产法实际上从有形物的世界出发,部分涉及到有形物以外的世界,并且土地成为财产法的重点。
关于商事权利,英美财产法并没有完全在财产法当中调整,而是另有技术性很强的专门法律来调整。
所以,在大陆法系的理论和立法框架内,制订财产法实际上无异于一个法律和规范的浓缩,财产法无法构成一个内容独立的法律部门。
但是财产法与民商合一原则的冲突却使我们不得不注意,民商合一是否应有立法上的体现?
在立法上,民商合一原则本质的特点是什么?
我们不能仅将民商合一视作一个简单的宗旨来宣扬,两者应当在理论和立法结构上是有机统一的。
但上述财产法的不可能性,使我们意识到,民商合一原则仍处于一种相对脆弱的状态中,民法和商法并没有在理论和立法结构上契合起来。
具体而言,无论是持民商合一的观点,还是持民商分立的观点,实际上在立法上并没有建设性的意见,民商合一观点承认商法是民法的特别法,商法的各个部门法仍独立存在,自成一体,亦即在立法上仍是单独立法,并没有体现出民法和商法理论和立法上的契合,民法实际上并不能有效地规制商法;民商分立说虽企图将商法从理论和立法完全脱离于民法,但也并不能见成效。
因为很显然商法调整的也是平等主体间的财产关系,这些关系说到底也只是特殊的民事法律关系,所以商法并没有与民法有本质区别的特点。
民商合一和民商理论都缺乏真正意义上的理论和立法基础,两者只是对民法和商法的现状所作的倾向性的意见而已。
我们认为,法典意义上的民商合一是不可能的。
这就决定了从权利体系上,民法典不可能都所有类型的民商法权利都进行规定,目前各国所制订的民法典其实都只规范物权和债权,并不能延伸及其他财产权利,所以在维护传统民法纯粹性的前提下,民商合一在理论上也是很难推行的。
如果不对民法概念进行扩展、延伸和做进一步的抽象,民法和商法在理论上都很在本质上融合起来。
一个不可忽视的情形是,民法和商法自产生起,两者的目的和价值是有本质不同的。
民法产生于市民社会,是对整个社会市民地位和财产的一个法律描述,它的基点是自然人,一切围绕自然人展开。
它涉及的是整个社会的根本秩序,所以民法具有深厚的社会内涵,承载着巨大的社会功能。
而商法自中世纪后期产生时,即面向当时的商人群体,而商人大多表现为组织,这决定了商人以盈利为目的,商事规范只是操作性的规范,具有深厚的功利色彩。
商法产生的上述基础决定了,商法只负有规范商人行为的功能,并没有涉及整个市民社会的建构和价值问题,亦即商法带有中性的一面,与社会变革并无必然的联系。
所以二者在近代很长一段时间是双轨运营,互相并不契合。
从财产权的角度说,民法上的财产权主要表现为物权和债权,民法的制度和原理也是围绕这两权利展开,并以此去度量其他所有的财产,而当时的商事权利作为财产的重要形式,却不纳入民法,这本身就说明民法和商法在理论上存在严重的脱节现象,尤其是信托和票据、公司制度是许多民法理论所不能圆满解释的。
事实上,目前我国民商法研究上,民法和商法理论还是有许多差别的,民法缺少解释商事关系的有力武器,两者在理论和立法上都有很大的独立性。
民商合一原则并不能改变目前商法理论和立法独立性的现状。
而反之,民商分立原则也不能有多大建树,除了尊重当前各个商法部门法的独立性以外,商法典的颁布也缺少基本理论的支持,缺乏适合解释所有商事关系的基本概念和理念,各个商法部门不能有机地统一在一起,在此前提下建立商法典也顶多只是法律汇编了。
当然,持民商分立观点的学者认为,民法与商法在地位上是平等的,因而制定商法总则颇有必要。
但可以想见,商法总则中涉及到的商人、商行为、商事权利等与民法的上述制度没有并本质区别,可以认为,是特殊民事主体的特殊运行规则。
所以,综上所述,我们认为,当前民商分立和分商合一之所以没有多大建树,主要在于,民法理论未能在操作层面上充分扩展,在理论上涵盖商法理论,在立法上统领商法,在民法理念还固有有限的权利关系的情形下,权利概念和范围不扩展,商法便不能有机地归于民法理论调整。
这是民商合一的根本障碍。
可以认为,民法当中的基石概念以及所形成的固有的思维模式是造成民法缺陷的根源。
但是必须承认,无论是民商合一,还是民商分立,都是源于法典主义,即企图以一部或两部成文法典调整所有的财产关系。
在法典主义的影响下,以概念为基础的法学理论必须得到充分的发展。
但目前在此情形下,民商合一面临的问题是,理论上囿于已有的传统理论,很难完全扩展至商法;民商分立理论面临的问题是,目前对于商法很难抽象出独特的完全不同于民法的理论。
这在各国都是同样存在的。
所以,民法和商法就处于一种中间状态。
民商合一和民商分立主义并不能对其有根本的建树。
上述困境说明了,民法典对于物权和债权的规定,实际上正是其他财产权利不能得到调整的根源。
回到财产法的问题,民法物权法根本没有能力担当此重任。
所以,建议以财产法代替物权法在法典主义的国家立法上,是整个理论体系的变动问题。
三、无形财产与立法分散化趋势在对财产权作了上述论述之后,我们发现,财产权是一复杂、松散的体系,样态非常复杂,这也是为什么民商合一观念只是停留在理论上的原因。
以权利为线索的民法,在二十一世纪的今天,应该是一部什么样的民法或民法典?
从历史上考察,不难发现,成文法的出现和发展必须会导致法典化。
其价值目标是法典万能主义,通过概念体系组成的理论来达到规范社会生活的目的。
可以认为,德国民法典在其时代已担负起了这一重任。
对当时所处的社会生活中的民事权利予以详尽的列举和保护,以权利为线索,比较成功。
但在知识经济时代,民事权利的扩展要求财产权理论扩展,进行要求民法能有机地将各种关系统一起来。
无形财产的出现,导致无形财产立法在当代引起了普遍关注,各国立法呈现出两个明显的趋势:
一是立法规范由普适性逐步转向具体性。
各国均意识到无形财产具有自身的占有方式和流通规则,传统基于有体物的占有、使用、收益和处分而形成的物权法规则已不适应非物质性无形财产法律调整的需要,因此立法上已倾向于具体规定无形财产。
如当代各国均制定了知识产权法以规范知识产权。
就同类型财产权利而言,法律规则也有不同。
在法国立法上,债的一般原理对于具体合同的支配作用日益降低,而对于特殊合同予以特殊调整。
在物权领域,德国和法国事实上已形成了动产和不动产两套法律规则。
传统民法许多规则可以在百余年中不丧失其价值,而现代和当代的一些财产立法往往是“昙花一现”,其规定的对象范围越来越狭窄。
二是立法体系由系统性转向分散性。
这是由立法的具体性决定的。
随着各种无形财产差异的扩大和相关单独立法的增多,建立统一的财产立法体系显得非常困难。
大陆法系商事立法主要表现为单独立法,如公司法、票据法、信托法等。
同一财产权领域法律规则分散性也十分明显,在法国立法上,城市不动产和乡村不动产并不完全具有相同的法律地位,家庭住宅和农业经营的特殊地位也正逐步被立法所确定。
在知识产权领域,文学作品、广告、计算机程序甚至植物品种等均予以独立立法。
相互构成不同的、相互配合的保护体系。
现代德国不动产也颁布了一系列法规,如《地上权条例》、《住宅所有权和长期居住条例》、《已登记船舶和建造中船舶的权利法》、《土地交易法》等。
由于英美财产法是对具体权利进行具体立法,所以给人一种内容杂乱、结构分散的感觉,实际上,大陆法系财产立法也逐渐具有了类似的特征。
上述趋势应该说是与法典化趋势是背向而驰的。
物权法与财产法之争也说明了财产法包容性的技术上的不可能性,那么在此情况下,传统民法法典化面临着解构的危险。
所以,我们认为,物权法与财产法之争实际上暴露了传统民法中的许多问题,而不仅只是物权立法的问题。
这些问题实际上涉及到传统民法方法论的更新。
从现象上分析,传统民法的概念系统实际上已经担负法典化的任务,市场经济关系的复杂化和立法化,其所要求的概念系统的深度和广度早已超出了狭隘的罗马法时代的概念系统,传统的概念系统显得死板,机械;但从本质上分析,概念系统是否能胜任调整所有财产关系的使命则是值得怀疑的。
无形财产和商事权利日益显著的单独立法趋势充分说明,现代市场经济社会中大量的财产权利越来越具有自身特点,并且相互之间迥乎不同,没有共同语言,亦即,很难找到一套更为深厚的概念系统来成功地调整所有的财产关系。
我们相信,随着社会的发展和进步,人与人之间的财产关系会更复杂,更多样,甚至更专门化,随着网络技术的进步,财产权的载体和表现形式越来越虚幻,早已超越了传统民法中的物化思维模式。
可以断言,未来社会中,高度技术性特征和适用人群的特殊性,使民法财产关系会进一步碎裂化,各自朝着一个个小国方向迈进。
那么在此情形下,如何看待我国目前的民法典的制订呢?
我认为,民法典是水磨、马车和风车时代的产物,在生产关系相对简单的社会中,找到一个适用于大多数财产关系的概念系统有一定的可行性,但现代的市场经济社会却无法找到合适的概念系统来统领。
深层次观察,其实自民法典产生(严格说来,还包括概念法学),就面临着解构的危险。
成文法的概念的单一与生活丰富色彩之间的矛盾一直就存在,成文法概念的整齐划一是无法度量生活复杂关系的棱角的。
最多只是近似的反应,而这种近似会引起民法学家的争论,无休止的争论,而且最终在原有的概念系统内并不能完整解决问题,顶多只形成公说公有理,婆说婆有理的状态。
这种无谓的争论一直缠绕民法学。
中世纪以降,罗马法的复兴实际上使法学工作者局限于对罗马法进行注释和评论,并没有对概念扩展,其时商法已蓬勃兴起,大量的商事组织、商事权利和商事行为需要民法理论的扩充和完善,但由于商事关系在广度上和深度上已远远地超出了罗马法的基本理念,罗马法学者实际上在传统民法中找不到对应物,所以实际上放弃了以民法理论扩展至商法努力,当然对于法人和合同制度,民法还是利用这些武器来解释商法,但民法不能建构商法制度却是一不争的事实。
至近代,随着知识产权的兴趣,民法理论形成了知识产权法,但在民法典上,几乎所有国家并未纳入民法典内进行调整,通常以单独立法模式进行解决。
至于当代的网络法律制度,就更不能有机地纳入到民法典中设篇或设章进行规定了。
上述论述揭示了这么一个事实:
民法理念与民法典立法体系是同一的。
学术上的民法典是这样一部法典:
通过概念系统的有机联系,使民法典形成一个概念体系,在此基础上使民法能有机地组成一个整体,各个部分相互辉映,逻辑上浑然一体。
可以说,没有概念法学,就不会有民法典,法典化是成文法的高级形式,是成文法万能主义的极端表现,所以法典化不仅要求法典能调整所有该领域内的关系,还要有通过概念创造法律的功能。
从反面讲,也就是不允许超出法典之外的法律关系的存在。
所以,完美的法典化必然要依赖一个完善的概念法学系统,使各种该领域的关系均能通过概念组成的规范得到调整。
但是,显然对民法典而言,这一点在当代确实很难做到,之