张保生如何撰写法学论文Word文档下载推荐.docx
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”听众莫名其妙，不知道要观察什么。
2.科学问题来源于已有理论和实践
科学研究是从已知探索未知，而不是从无知探索未知。
俗话说：
一个傻瓜提出的问题，一百个聪明人都无法回答。
科学问题的主要来源有两个：
一是理论，二是实践
（1）科学问题来自于已有的理论
从科学理论发展的过程看，只有发现了原有理论不能解决的问题时，人们才去修正、补充它，或开始建立新理论。
因此，问题是旧理论的终点和新理论的起点。
方法1：
检索论文最后的“发展趋势”，把握别人发现的“需要进一步研究的问题”
（2）到实践中去发现问题
认识以实践为基础。
毛泽东：
人的正确思想是从哪里来的？
是从天上掉下来的吗？
不是。
是人的头脑中固有的吗？
也不是，人的正确思想只能从实践中来。
3.实证研究和田野调查
（1）实证主义和法律实证主义
实证主义（positivism）是一种强调感觉经验、排斥形而上学传统的西方哲学派别。
产生于19世纪30～40年代的法国和英国，由法国哲学家、社会学始祖A.孔德等提出，称为老实证主义，20世纪盛行的逻辑实证主义称为新实证主义。
以前的哲学家柏拉图、康德、黑格尔、马克思都注重本质的研究。
例如，柏拉图认为只有观念才是真实的，感官都是虚幻的。
孔德在《实证哲学》一书中将他之前的哲学称为“玄学”，即以形而上或普遍的本质来解释一切现象。
而实证主义则将哲学的任务归结为现象研究，主张以科学方法建立经验性的知识。
与思辨哲学相对应（“批判的武器不能代替武器的批判”），又称实证哲学。
逻辑实证主义：
19世纪中叶，德国哲学家维特根斯坦，结合实证主义中重经验的学说，将代数的方法和符号，应用在逻辑上。
这种理论运用逻辑，达成具有像数学那样明显和确实的结论。
维特根斯坦：
“世界是事实的总和，而不是物的总和。
”“语言的界限，意味着我的世界的界限。
”
法律实证主义（LegalPositivism），又称实证法学，主张法律是“人定规则”，在法律和道德之间，没有内在的和必然的联系。
创始人是19世纪英国的J.奥斯丁代表人物是纯粹法学的创始人H.凯尔森和新分析法学的创始人H.L.A.哈特。
从广义上说，所有西方法学可归为两大类：
一类是自然法学，另一类是实证主义法学。
法律实证主义在很多方面和自然法理论针锋相对。
自然法认为在法律和公正之间存在着本质联系。
从狭义上说，实证主义法学指各种分析法学派。
主张区别“实际上是这样的法”（实在法）和“应当是这样的法”（正义法或理想法）；
它申明自己只研究实在法，着重分析实在法的结构和概念；
根据逻辑推理来确定可适用的法；
认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。
（2）实证研究方法的启示
德沃金、波斯纳都提出了“书本上的法律”（“死的”法律）和“行动中的法律”（“活的”法律）的区别。
——立法上的法律，司法中的法律。
——麦考密克“靠近现象的研究方法”
《法律实证研究方法》（白建军，北京大学出版社2008年版）主要讨论如何运用实证分析方法研究法律问题：
一是具体实证研究方法的选用条件和操作步骤，二是采用实证方法解决法学问题的研究实例。
这两条线索分别贯穿于四章内容中。
启发1：
少一点“我认为”，多一点“我发现”。
导论：
法条文本的实证分析
适合实证分析的文本问题
建立一个数据库
违法行为的实证分析
2.1规范学的三个盲区
2.3违法行为研究的更多视角
法律适用的实证分析
3.2发现实然
3.3司法案例中的学术资源
法制社会的实证分析
4.3开放的法学
（3）田野调查法（fieldstudy）
田野调查是一种人类学研究方法。
来自文化人类学、考古学的基本研究方法论，即“直接观察法”的实践与应用，也是研究工作开展之前，为了取得第一手原始资料的前置步骤。
所有实地参与现场的调查研究工作，例如，到法院、检察院或律师事务所实地调研，都可称为“田野研究”或“田野调查”。
田野调查涉及范围很广，核心要求是：
“参与当地人的生活，在一个有严格定义的空间和时间范围内，体验人们的日常生活与思想境界，通过记录人的生活的方方面面，来展示不同文化如何满足人的普遍的基本需求、社会如何构成。
（二）理论与实践结合
前面讲到，科学问题主要有理论和实践两个来源，就是说，选题既可以是纯学术的理论问题，也可以是实践问题。
例如，历史学可以研究一个很窄、很偏的问题，如考证李自成逃出北京后的情况。
形成了一种考据学传统。
这种“钻牛角尖”式的纯学术研究，也是必要的。
但法学从本质上说是一门实践科学，最好能从理论与实践的结合上发现问题，使选题在具有理论性、学术性的同时，也具有强烈的时代感。
——思辨与实证相结合，“读万卷书，行万里路”，克服理论和实践“两张皮”的问题。
比如，我们可以研究同性恋、安乐死的法律问题，但这些问题毕竟离我国实际还远。
如果能把从现有理论中生发出来的问题，结合当前的司法实践（如司法改革）来写作，会产生“道器”结合的美感。
——蔡定剑教授多年从事宪政研究，寻求在自由与平等之间建立一种平衡，但他并不热衷于抽象的自由、平等，而是致力于“就业机会平等”，“消除性别歧视”，“城乡差别”等。
（三）小题大做：
切忌大题小做！
一个理念：
中国和世界法学界是一个共同体，学术是在学术共同体的世代延续中发展的。
人类对真理的认识是一个无限发展的过程，每一个学者、研究生只是这个共同体中的一分子，毕其一生，也只能对学术发展做出微薄贡献——“添砖加瓦”，“沧海一粟”，为绝对真理的长河贡献几个相对真理的“水滴”。
为后人再提供一个“肩膀”。
一篇学术论文所能解决的问题是十分有限的。
小题大做的方法：
（1）让题目集中于学术前沿或现实热点问题，并限定研
究角度或视角，例如，邱同学：
《科学证据基础理论研究》、张南宁：
《科学证据的可采性标准的认识论反思与重构》
（2）通过添加修饰词限制题目研究范围：
例如，《证据法的环境与结构》——《证据法的运行环境与结构》
（四）尽量选择别人没有做过的题目——“跑马圈地”
时至今日，别人没做过的题目很少了。
但是，理论与实践的结合可以有无限的排列组合，而且社会生活会提出许多新的问题，所以，总可筛选出一些别人没做过或做得少的题目。
1、学位论文选题一定要在硕士、博士学位论文数据库中“查同”；
有没有人做，从什么角度做的。
或者，
2、可以选择外国人做过、中国人没做过的题目，这样能大量引用第一手外文文献。
或者
3、选择前人做过，但实践发展有提出了新问题的题目。
二、搜集资料
1.定向全面搜集
（1）定向搜集，即在选题“框架”内搜集资料，适当扩展，不宜漫无边际。
案例1：
读书太泛的危害。
一位同学，要花两年时间通读《马恩全集》50卷，再确定论文题目。
迟迟不能确定选题，结果推迟答辩。
就撰写学术论文来说，读书并非越多越好。
漫无目的地读书，会陷入“知识爆炸”的迷茫，成为“书呆子”。
方法2：
读书先读索引——张文显老师的读书法，谁的学位论文有索引，可能会成为上品。
（2）全面搜集：
力争在选题范围内将有关资料“一网打尽”。
案例2：
全面掌握资料可以增强自信。
1982年写作“思维与人工智能”本科论文，将1978年以来带“思维”和“人工智能”标题的所有期刊文章阅读一遍，入选中国第三届人工智能学术会议论文。
全面阅读，“胸中有数”，对已有的知识点充满自信。
检验全面搜集资料的标准是：
“应对这个领域比较重要的问题了如指掌，对这个领域所有新进展保持敏感性。
”
（3）搜集资料是一个读书“从薄到厚”的过程。
刚确定选题时，你可能只就该选题读过一两本书或几篇论文。
撰写博士论文大概要读100本书，20篇论文，5篇译文。
没有一定的阅读量，要撰写好学术论文是不可能的。
2.分类整理
（1）分类整理是一个“去粗取精”的过程，是一个对原材料进行“冶炼”或“提纯”的过程，但这时的材料还不是盖房子用的“砖”或“构件”。
分类——按章节将资料进行分类：
“卡片盒方法”。
全面搜集资料，不是杂乱无章，一团乱麻，没有头绪。
整理——梳理，不是单纯地记录、摘录资料，还要有记下自己的评语、灵感顿悟、心得体会
（2）分类整理是一个读书“从厚到薄”的过程。
体会1：
“不拿笔，不读书”。
读书一定要把重点、精华用笔画下来。
一本书30万字，你用笔画了3万字，这就是“从厚到薄”。
你读了100本书，3000万字，画下来的只有30万字。
这些才是你写作论文的精炼资料。
三、撰写提纲
（一）结构布局（以博士论文为例）
1.学术史考察——杨玉圣老师推崇的。
任何新观点都不是“无源之水”、“无本之木”。
应该勾勒出一条学术思想发展轨迹或思想脉络。
（1）历史起点，为所研究的问题找到思想源头（最早的思想家）。
例如，古希腊学术思想的集大成者亚里士多德，任何自然科学和社会科学理论都可以在他那里找到萌芽。
苗力田先生的《亚里士多德全集》10卷本，可以选择一两篇，去找一些思路或灵感。
（2）近代思想。
在学术思想发展中发挥起承作用的思想家——中间点，例如，英国经验论的代表人物洛克、休谟，维特根斯坦，罗尔斯、威格莫尔。
（3）当代思想家。
例如，哈贝马斯、哈特、德沃金、波斯纳、艾伦、特文宁，中国法学界的代表人物张文显、陈光中、江平、张晋藩、李德顺…..
（4）本选题学科领域的代表性观点——终点。
——学术创新主要是对这些终点性人物的权威理论提出挑战。
2.性质考察，提出一些主要的学术观点，加工出一些建构理论的砖瓦或构件。
3.关系考察，把重要的概念、范畴综合起来，形成判断，逻辑推理，搭建理论体系。
（二）问题导向
1.目前存在什么问题，理论上、实践中的，找出批判的“靶子”（鸡蛋里挑骨头）。
2.提出假设，以及解决这些问题的可能的思路。
（三）结论求证
1.理论求证，寻找理论根据，结合第一部分学术史考察的资料
2.实践验证，从实践中寻找依据
3.逻辑论证，自圆其说
四、专题阅读
（一）精读
方法3：
反复阅读已“从厚到薄”的资料
（二）边读边思考（反刍）
1．抽象思维（逻辑思考）
分析——一分为二（猴子剥桔子）
概念分析层层深入（内涵—外延）
综合——合二为一（洗衣机和甩干机）
归纳——概括（天下乌鸦一般黑）
归纳概括别人的观点（批判）
归纳概括自己的观点（上升为理论）
演绎——三段论
演绎推理并不像波斯纳所说的那样，是把结论事先装入盒子，然后再把它拿出来。
例如：
“有生者，皆有死”。
——可以得出批判性、革命性的结论。
2、形象思维
（1）语言的形象思考
A.达马斯卡的普通法证据制度的“三大支柱”
B.证据法的“四个价值支柱”
（2）图形构思（结构图）
五、写作
（一）澄清概念（做砖）
（二）形成观点并有所突破（砌墙）
（三）展开论证（盖房）
（四）批判和创新（不破不立）
1、仰视与批判——预防读书笔记的通病
方法4：
质疑和批评。
初学写作的同学，对作者有一种仰视感。
通病是重复、赞美作者的思想和观点。
应该对作者观点提出一两点质疑。
这就是批判精神。
2、批判的尺度
指出错误观点的思维“误区”，例如，
误区1：
大陆法系和英美法系的差别
误区2：
无视我国是发展中国家，处于社会主义初级阶段，主要任务是建设法治国家，而不是实现“后法治”理想。
不能照搬“后现代”理论来解决我国司法领域的问题
2、批判精神的箴言
A．马克思的批判精神：
“哲学家们只是用不同的方式解释世界，而问题在于改变世界。
B.辩证法的批判精神：
辩证法的发展观认为，事物的发展是由于自身内部矛盾运动的自我发展，“肯定——否定——否定之否定”。
辩证法不迷信任何东西，不崇拜任何东西！
要求我们用发展的眼光看待一切事物。
马克思说：
“辩证法在对现存事物的肯定的理解中同时包含对现存事物的否定的理解，即对现存事物必然灭亡的理解；
辩证法对每一种既成的形式都是从不断的运动中，因而也是从它的暂时性方面去理解。
C.波普尔的“批判理性主义”。
（1）科学的合理性在于它的理论的可证伪性，而不是它的可证实性。
（2）科学和非科学的划分本质不在于后者正确与否，而在于它的不可证伪性。
证伪主义至少有两个优点：
第一，科学理论的表达一般为全称判断，而经验的对象是个别的。
所以，用经验来证实理论，它将无法穷尽。
如，“所有的羊都是白的”，再多的白羊也不能证实这个命题，而只要一只黑羊就能证明这个理论是错误的（证伪）。
第二，证伪主义可以避免对错误理论的辩护和教条。
证伪主义的意义：
它使人们相信所有的科学都只是一种猜测和假说，它们不会被最终证实，但却会被随时证伪。
人们应该大胆地提出假说和猜测，然后去寻找和这一假说不符合的事例。
根据事例对假说进行修正，不断重复这一过程，乃至将最初的假说全盘否定。
D.哈贝马斯说：
交往性行动“以生活世界为背景，取向于达成、维持和更新共识——实际上是基于对可批判的有效性主张的主体间承认的共识。
”在哈贝马斯的“交往合理性”结构中，“分化”、“反思”和“可批判性”概念。
——“分化”是指行动者对三个世界（客观世界、社会世界和自我世界）的区分，
——“反思”是指交往行动者把语言和语言所指向的世界区分开；
——“可批判性”是指交往行动者所面对的有效性主张的本性决定了它是由理由来辩护的，而不是由强力或传统来支持的，而这又意味着事情的另一面：
真正意义上的有效性主张是可以根据理由加以批判，是有可批判性的。
因此，交往行动分为两种形式：
一是以维持和复制共识为主要内容的日常形式；
二是以更新共识为主要内容的专门形式。
科学研究、论文写作属于一种“论辩”（argumentation）或“商谈”（discourse）形式的交往活动。
所以，一篇学术论文如果不争辩（argument），那就没有什么价值。
六、演讲并征询意见
1.理论或道理只有讲出来，才能真正理解它，并发现漏洞何在。
2.“三人行必有我师焉”，“三个臭皮匠赛过诸葛亮”——论文写出后发给老师、同学们看，让大家评头品足，可以集思广益，而不要“闭门造车”。
——讨论阶段
3.论文完成后，“晾晒”一段时间（至少半个月）。
可能会跳出原来的思路，以一个新的视角重新审视自己的论文。
七、修改完善
1.写文章要反复“推敲”
体会2：
好文章是磨出来的唐代诗人贾岛，行住寝食吟咏不辍，是一位苦吟诗人。
曾骑
驴行于长安道上，偶得一诗句云：
“鸟宿池边树，僧推月下门。
”其中“推”还是“敲”，
沉吟未决之际冲撞了京兆尹韩愈的大驾。
开道随从将贾岛按倒韩愈马前，岛以实对，说：
“思索‘推敲’，不知回避。
”韩愈驻马良久，说：
“‘敲’字好！
月下敲门境界更静。
”不但不罚，反成布衣之交，传为一段佳话。
2.没有“剪裁”不成衣裳
布与衣服的区别“裁缝”：
裁—缝。
写文章的一个通病是：
什么东西都舍不得删掉，“懒婆娘的裹脚布又臭又长”。
好电影是“剪辑”出来的。
写文章不是织布，而是做衣服，好文章是大刀阔斧裁剪出来的
第二节论文写作16字诀---“概念清楚、观点创新、论证充分、学术规范”
一、概念清楚
一篇论文是一个由“概念”搭建的理论体系。
概念混乱就像砖瓦“歪七扭八”，盖的房子早晚要坍。
写论文要把核心概念界定清楚，如：
事实，证据，相关性，可采性，证明力，证言，物证，书证，传闻，品性，举证等。
1、概念评析（分析和比较）
已有的概念的内涵可能相互冲突，需要从中选择一种，或者综合其优点，赋予更加科学的定义。
这需要首先对已有概念进行评析，或曰“概念批判”。
把已有的概念列一览表，进行比较，发现漏洞或问题
例如，《法律推理的理论与方法》：
若干法律推理定义分析
首先，列举了中外学者的7个“法律推理”定义。
……
其次，作了8点分析（分析其合理之处和缺陷）：
定义1、2、3、4都指出法律推理的属概念是思维活动或过程，而定义6、7则把这个属概念确定为“运用法律理由的过程”或“证成过程或证成方法”。
定义7的问题与定义6相似。
……定义1明确指出法律推理的结论是一个从前提中得出的“未知的判断”。
定义1对法律推理主体的规定比较宽泛，其他的定义无论明确提出与否，似乎都把法律推理的主体规定为特定的法律工作者。
……
（5）定义1、2、3、4、5、6都包括司法推理之外的其他法律推理活动，特别是定义3明确地提到了立法起草过程的情况，而定义7的外延过窄。
（6）除了定义1，其他的定义都没有使用“逻辑”这个词，并且对法律推理“前提”作了比较宽泛的规定，这为法律推理概念同时容纳逻辑和经验提供了条件，并且为思维活动和实践活动在法律推理中的融合奠定了基础。
（7）定义3、4、6、7都强调了法律推理是运用法律理由的过程，这确实是法律推理区别于神明裁判、专制擅断的一个突出特点。
（8）定义3、4、6、7强调了法律推理的“辩论过程”、“论证过程”、“法律争辩过程”、“证成过程”的性质，表明了法律推理不是主体沉思默想的思维活动，而是一种在公开场合进行的有竞争或辩论对手的公开性论证活动。
2、界定概念，并在使用中保持一致性，不要偷换概念的内涵和外延
例如，《法律推理的理论与方法》提出了“新的法律推理定义”：
法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的法律和事实材料合乎逻辑地推想和论证新法律理由的思维活动。
并对自己的新定义进行论述：
法律推理是一种理性思维活动。
……
法律推理是一种具有实践品格的思维活动。
法律推理是特定主体在法律实践中从事的思维活动。
法律推理是具有内在逻辑的思维活动。
法律推理是一种创造性思维活动。
法律推理是运用和创新法律理由的思维活动。
……
二、观点创新
1、在学术史考察基础上，“大胆假设”，创新现有理论。
提出创新观点，是提出一个假设。
按照波普尔的观点，一个理论尽管显然是假的（或已遭证伪），也仍可通过合理批判而加以改进。
“社会主义好”——“市场社会主义好”（被证伪）。
他从“工具—目的合理性”的观点出发说：
“我相信，我们只能在同某些目的或目标的联系中判断一个行动的合理性”。
根据这个原则，社会科学家应当在双重意义上进行合理的研究：
他应当不回避批判，并且应当根据目的—手段合理性对人类行动进行说明。
2、提出新的问题。
爱因斯坦：
“提出一个问题往往比解决一个问题更重要。
因为解决问题也许仅仅是一个数学上或实验上的技能而已，而提出新问题，新的可能性，从新的角度去看待旧的问题，却需要创造性的想象力，而且标志着科学的真正进步。
三、论证充分
“大胆假设，小心求证”。
假设的求证，既是一个证明过程，也是证伪过程。
（一）自圆其说
“自圆其说”是论证充分的一个最低标准。
它要求，在一篇论文内部，不能出现逻辑矛盾，不能一会儿说矛好——无坚不摧，一会又说盾好——无攻不克。
钱钟书《管锥篇》的境界：
“究天下之际，通古今之变，成一家之言。
（二）多角度论证
1.古今——纵向学术史的考察。
可以选择支持自己的观点重点论述，但对相反观点不能置之不理，应当予以批判。
2.中外——横向不同学术观点的比较
2.理论实践——既有理论根据，又有实践佐证
（三）构思论文结构图
李德顺教授《价值论》关于主客体相互作用的图示进一步说明了人的内在尺度的历史性，参见图1。
图1：
主客体相互作用的过程
图1，将主客体相互作用的过程描述为形式（实线）和内容（虚线）的动态统一。
它是
（1）主体通过实践作用于客体而认识客体（客体主体化）的过程，又是
（2）主体通过实践改造或塑造客体（主体客体化）的过程。
“这个菱形可以看作是无限延伸的链条上的一环，……无数这样的菱形上下前后衔接起来的立体图景，即社会历史的‘双螺旋结构’”[1]由于主体及其内在尺度的作用，在追求真理的过程中实现自身价值，使人类社会不断地从低级向高级发展，人类历史呈现出一种螺旋式上升运动。
图2，瑞典法学家PeterWahlgren在《法律推理的自动化：
关于人工智能和法律的研究》一书中，从思维模拟的角度对法律推理的过程作了微观研究。
他将法律推理描述为从案件，历经证成、法律检索、法律解释、规则适用、评价等阶段，最后作出判决的活动过程。
本教材试图按照“一条逻辑主线”、“两个证明端口”、“三个法定阶段”、“四个价值支柱”，来构建中国证据法的理论体系。
如图4所示。
（1）相关性是证据法的一条逻辑主线；
（2）证明责任和证明标准是证明过程的两个端口；
（3）举证、质证和认证构成事实认定的三个法定阶段；
（4）准确、公正、和谐与效率是证据法的四个价值支柱。
（四）采用多种方法论证
最好能用两种以上的研究方法，如哲学方法、社会学方法（或经济分析、统计方法）
1、哲学方法
（1）矛盾分析法——成对范畴——否定之否定的发展路径
如，拉德布鲁赫：
神示证据制度——法定证据制度——自由证明制度
（2）从抽象上升到具体的方法：
从抽象的概念——思维中的具体
2、系统（结构）分析法——系统论、信息论、耗散结构理论
3、社会学方法——实证研究、社会调查数据分析
四、学术规范
什么是学术？
舒尔曼说：
“不是所有的智力活动都是学术。
只有具备了如下三种成分之一的智力……活动才成为学术：
公开发表；
成为圈内人士严格评价的对象；
圈内人士开始使用、参考和发展这些思想和创造活动”。
按照这个要求，一个人自己闭门思考、秘而不宣的东西不是学术。
学术本身包含评价的成分，秘而不宣的东西不能成为学术同行的评价对象，也就不能作为一种思想或创造活动在学术界中传播、使用、参考和发展。
1.引文规范
科学研究是一项“踩着别人的肩膀向上爬”的事业。
引文规范的意义在于：
（1）可以表明你的思想来源，你的新观点不是无源之水、无本之木。
（2）可以给你的新观点找到权威作者的支持。
2.索引规范
这一点中国学者还没有学会。
一、《世界贸易宪法》：
引文规范举例，11万字，引文10万字
二《推定是证明过程的中断》
内容提要：
在诉讼活动中，事实认定是一个经验推论过程，证明是事实认定的基本方式，推定只是证明的一种辅助方法。
作为证据法范畴，推定不是建立在相关性基础上的逻辑联系，其本质特征是在基础事实与假定事实之间创设某种法律关系。
因此，运用推定认定事实时，必然造成证明过程的中断，这决定了其主要适用于民事诉讼领域，在一定程度上影响民事举证责任和说服责任。
推定对准确价值的忽视和对效率等价值的追求，使其难以承载刑事证明的重任，不能替代对犯罪要件事实的证明，更不能成为确信无疑证明标准的例外。
推定的滥用会危害刑事司
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