司法考试复习资料论行政诉讼的举证责任分配.docx

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司法考试复习资料论行政诉讼的举证责任分配

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论行政诉讼的举证责任分配

　　摘要：

在行政诉讼中合理地分配举证责任，不仅关系到法律的实体公正能否在诉讼中得到实现，而且关系到能否构建一个有效率的行政诉讼程序，因此举证责任的分配在诉讼中占有非常重要的地位。

笔者首先概括论论述了行政诉讼举证责任的性质、分类，其次对行政诉讼的举证责任分配问题进行论述。

最后对不作为行政诉讼举证责任、行政赔偿诉讼的特殊性进行了论述。

因不作为行政诉讼、行政赔偿诉讼是特殊的诉讼，其举证责任分配有自身的特点，不能完全遵循行政诉讼举证责任分配的一般规律。

　　一、行政诉讼举证责任的分配

　　行政诉讼举证责任是在事实真伪不清时，法官必须进行裁判而采用的处理案件方法，而在一个具体的案件中，如何适用举证责任或者将举证责任决定由何方当事人承担，则是举证分担理论上的问题。

　　举证责任的分配是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的主张和证据的收集与提供，在双方当事人之间预先进行分配，原告、被告、第三人按照举证责任的指引，收集和提供有关要件事实的证据。

源自于古罗马法的最初的民事诉讼意义上的举证责任遵循着谁主张谁举证的原理，当今的民事诉讼中仍以此原理为准则指导着民事诉讼举证责任分担的实际操作。

随着社会的发展，古罗马法的举证责任在行政诉讼中演变为“被告承担举证责任”。

在诉讼中，举证责任的分配不仅为法官裁判案件提供了准则，而且也为当事人在诉讼中的诉讼策略指明了方向。

合理地分配举证责任，不仅关系到实体法律的公正能否在诉讼中实现，还关系到能否构建一个有效率的诉讼程序。

由此可见，举证责任的分配在诉讼中是非常重要的。

　　举证责任的分配是法律上的预先分配，当事人提供证据的可能性是分配举证责任的重要因素。

　　下面就行政诉讼原、被告双方的举证责任制度以及特定情况下人民法院经原告申请或依职权调查取证的制度作一个论述：

（一）被告在行政诉讼中承担的是说服责任及其原因。

　　行政诉讼中的举证责任源于民事诉讼举证责任，但因为两种诉讼程序性质、形式和特征存有诸多不同，民事诉讼中的举证责任是以“谁主张，谁举证”为一般原则，以“举证责任倒置”为特例。

而行政诉讼中的举证责任，在《行政诉讼法》第32条规定：

“被告对做出的具体行政行为负有举证责任”。

据此，当被告行政机关不能证明其做出具体行政行为所依据的事实时，就由被告承担败诉的后果，原告并不因举不出证据反驳行政机关认定的事实而败诉。

　　《行政诉讼法》之所以规定行政机关对其所做出的具体行政行为承担举证责任，是由以下原因决定的：

　　第一、行政行为的构成要件要求具体行政行为符合法定程序的一个最基本规则是“先取证、后裁决”。

　　行政案件是在行政执法过程中形成的，研究行政诉讼总离不开行政执法的过程，研究举证责任也是一样。

行政执法是行政机关运用自己的职权，收集证据，调查事实，适用法律，做出行政决定的过程。

这一过程存在着证据、资料信息收集、证明、说服、反驳、抗辩、听正和决定等环节，这是我国《行政法》所要求的“先取证后裁决”规则的具体体现。

行政机关在行政程序中的证明活动，实际上又与行政诉讼中举证责任有着内在的关联性，两者之间的关系可以简单地概括为一句话，行政诉讼举证责任是行政执法程序中证明责任的延续和再现。

　　第二、在行政法律关系中，行政机关居于主动地位，其实施行为时无须征得公民、法人或其他组织的同意，而公民、法人或其他组织则处于被动地位。

　　第三、行政机关的举证能力要比原告强。

在一些特定情况下，原告几乎没有举证能力，有些案件的证据需要一定的知识、技术手段、资料乃至于设备才能取得，而这些又往往是原告所不具备的。

　　第四、有效防止行政权滥用的需要。

行政机关做出的决定具有“公定力”，即行政机关的决定一经做出就马上生效，为了有效防止行政权的滥用，行政机关必须对其行政决定承担证明责任。

　　《行政诉讼法》在规定了被告承担举证责任的同时，还对被告的举证行为作了相应规定，这些规定是被告举证时应当遵循的。

　　第一、被告应承担应当举证的种类。

《行政诉讼法》第32条　“被造告作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

”首先被告要提交具体行政行为所依据的相关证据，证明其作出行政决定的事实依据。

其次要提交作出具体行政行为所依据的法律、法规、规范性文件，证明具体行政行为的合法性。

　　第二、行政诉讼中被告不得自行向原告和证人收集证据。

《行政诉讼法》第33条“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。

”这样规定的原因在于：

根据实施行政行为的程序，行政机关应当先取证，后裁决。

诉讼中作为被告诉讼代理人的律师同样不能收集证据。

（二）原告在行政诉讼中承担的是推进责任

　　《行政诉讼法》规定，行政诉讼中被告对作出的具体行政行为负有举证责任。

那么，原告在行政诉讼过程中是否需要承担举证责任呢?

　　《行政诉讼法》第41条规定“提起诉讼应当符合下列条件：

（1）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;

（2）有明确的被告;（3）有具体的诉讼请求和事实根据;（4）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

”《若干解释》第27条规定，“原告对下列事项承担举证责任：

（1）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外;

（2）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实;（3）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实;（4）其他应当由原告承担举证责任的事项。

”

　　从以上规定可以肯定地说，原告在行政诉讼中也承担举证责任。

但这个举证责任只是推进责任。

原告对起诉符合法定条件负举证责任，包括证明具体行政行为的存在，与具体行政行为有利害关系，是适格的原告、被告等。

这是启动行政诉讼程序的前提。

笔者认为原告只对上述4款负举证责任。

其中对第1款学术界有分歧意见，且《行政诉讼法》第41条已经规定，此款不属举证责任，只是起诉的条件。

起诉的条件之一就是“有具体的诉讼请求和事实依据”，那么这里的事实依据也就是举证责任之中的事实依据，所以说把起诉的条件算做原告的举证责任较为恰当。

　　《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第4条和第5条与《行政诉讼法》、《若干解释》的上述规定有所不同，表现在：

一、不需要原告举证的情况：

1被告依职权主动履行法定职责的;2、原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能作出合理说明的。

……第二，《证据规定》明确了被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。

第三，《证据规定》取消了“一并提起的行政赔偿诉讼中”的限制，规定为：

在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为所造成的损害事实提供证据。

　　综上，原告在行政诉讼中提供证据仅限于下列情形：

　　公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。

具体而言就是《行政诉讼法》第41条的规定：

提起诉讼应当符合下列条件：

　　第一、证明起诉符合法定条件，原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织，证明在诉讼时效内起诉，但被告认为原告起诉超过起诉期限的由被告承担举证责任。

笔者认同有的学者认为：

原告对起诉期限的证明责任是一种推进责任，只有在被告对原告起诉已超过法定期限的说服责任举证完成以后，原告才负反证的举证责任。

[1]

　　第二、有明确的被告;

　　当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。

　　行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。

　　行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

　　法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。

　　行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。

当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

　　复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告;当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。

　　第三、有具体的诉讼请求和事实根据;在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实;在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实;在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。

但有下列情形的除外：

1、应当依职权主动履行法定职责的;2、因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。

在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。

　　第四、属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

　　各级人民法院行政审判庭审理行政案件和审查行政机关申请执行其具体行政行为的案件。

专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。

　　（三）人民法院依职权调取证据的情形

　　我国行政诉讼法为了弥补原告举证能力的不足，导致原告的合法权益不能得到法律的保护。

为了保障国家利益、公共利益或者他人合法权益，也为了保障行政诉讼的正常进行。

设定了人民法院依职权调取证据的制度。

人民法院依职权调取证据和当事人举证构成了我国证据制度的两个方面，也是证据来源的两个途径，在实践中有不少证据是原告不能取得的，一些证据只有法院依职权才能获得。

　　在法院调取证据这种特殊的举证程序中，结合审判实践，笔者认为应当注意以下几个问题：

1、须依法定程序进行，要处理好法院调取证据和当事人举证之间的关系。

2、对于不积极取证将导致证据消失或者以后很难取得的情况下，可依行政诉讼法第三十六条的规定，采取证据保全。

3、即法院在调取证据时要处在一个适当的地位上。

在不涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益，行政诉讼正常进行的情况下，必须要有原告的申请，并且有合法的理由。

同时，法院依职权调取的证据也要经过当事人当庭质证。

4、法院依职权调取的证据只能是对原告举证能力的补充，不能代替被告对其作出的具体行政行为而应负的主要举证责任。

　　我国行政诉讼法律对行政诉讼中人民法院调查取证做了如下规定：

　　《行政诉讼法》第34条、《若干解释》第29条、《证据规定》对人民法院调取证据作了具体规定。

　　上面就一般行政诉讼中原、被告的举证责任、特定情况下人民法院经原告申请或依职权调查取证，作了比较全面的论述。

因我国行政诉讼相关法律对不作为行政诉讼案件、行政赔偿案原、被告双方的举证责任有些特殊的规定。

下面专门就不作为行政诉讼案件举证责任和行政赔偿案件的举证责任进行论述。

　　二、不作为行政诉讼案件的举证责任分配

　　什么是行政不作为情况比较复杂，理论界也没有统一的说法，大致有以下几种：

第一，行政不作为是指行政主体及其工作人员有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为，其后果表现为行政主体及其工作人员末依法应作为行为，因而必定是违法的;[2]第二，行政不作为是指行政主体负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行的一种行为方式;[3]第三，行政不作为是指行政主体依公民、法人或其它组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式;[4]第四，不作为是指行政机关在法定期间内或合理的期间内不给予答复或未作出任何行为，前提是行政机关在一定期限内没有任何作为。

[5]笔者赞同第四种说法。

　　在起诉被告不作为的案