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跨国银行准入的形式与条件
跨国银行准入的形式与条件
蔡奕副研究员
内容提要:
东道国对跨国银行的市场准入监管，是其地域监管的首要环节，市场准入的形式和条件不仅表达东道国的监管政策，也关系到跨国银行后续经营的成效。
本文对发达国家与进展中国家在跨国银行准入形式与条件上的差异作了比较研究，并结合我国立法，提出了完善和改进的建议。
一、跨国银行准入的形式
跨国银行采取何种组织形式进入东道国，直截了当关系到其在东道国的法律地位、权益能力、行为能力以及同意何种监管等。
东道国出于银行业安全、稳健、高效经营的政策目标，也往往对跨国银行准入的形式加以甄别、取舍及政策性引导。
因此，准入形式是跨国银行与东道国所共同关注的重要问题。
跨国银行的准入形式有广狭义之分。
广义的准入形式系指世贸组织GATS协议所承诺的四种金融服务提供方式：
1、从一成员方境内向另一成员方境内提供保险服务，此类服务贸易的提供者或同意者均不发生位移，故亦称为〝跨境提供〞（cross-bordersupply）;2、在一成员方境内向另一成员方的服务消费者提供服务，此类服务贸易提供者不移动，同意者发生位移，故又称为〝境外消费〞（consumptionabroad）;3、一成员方的保险服务提供者通过在另一成员方的商业存在（commercialpresence）提供保险服务[1];4、一成员方的保险服务提供者通过自然人在另一成员方境内提供保险服务，此类服务贸易方式中供应者个人发生流淌，而服务同意者不移动，故交们将这种服务提供方式称为〝自然人流淌〞（movementofpersonnel）。
狭义的跨国银行准入形式仅特指跨国银行以〝商业存在〞方式进入东道国提供金融服务所采取的具体组织形式，要紧是上文所提及的分行、子行、合资行、代表处等组织形式。
鉴于目前世界上要紧的银行服务贸易均通过〝商业存在〞方式进行，故本节只探讨狭义的跨国银行准入形式。
（一）分行（Branch）
分行是跨国银行在东道国开设的分支机构，不具有东道国法律上独立的民事主体资格，因此分行只是跨国银行经营实体在东道国的延伸，其法律责任全由总行承担。
在准入形式的选择上，跨国银行与东道国对分行的态度存在着歧异。
分行是最受跨国银行青睐的准入形式，其缘故有三：
第一，跨国银行对分行具有绝对的操纵力，可通过分行顺利实现其全球经营策略，而无需担忧因股权比例配置所产生的操纵力减弱问题;其次，分行是总行的有机组成部分，在经营上可获得总行的鼎力支持，突出表现在分行可运用跨国银行全球范畴内的资金，而子行或合资银行只能动用其自有的资本金;再次，分行不是东道国的法人，可据有自身的经营技术和治理诀窍，并在某些方面可规避东道国的法律管制，是从事全能银行业务的理想形式。
然而，分行的生存能力和经营安全性在专门大程度上受制于两个条件：
一是总行的经营状况，总行与分行具有一体化的利害关系，假设总行运营状况良好，那么分行就能有长足进展的后盾;反之，假设总行经营失败，分行亦随之倒闭。
二是母国的有效监管，分行的生存能力专门大程度上也取决于母国对总行的监管程度，假设母国监管不力，那么总行和分行均会陷于莫名的风险之中。
以上两个因素差不多上东道国所无法操纵和预防的，因此，东道国总体而言对分行持从严准入的态度，或是禁止跨国银行以分行形式进入（如加拿大、澳大利亚、荷兰、冰岛、葡萄牙等），或是以准入条件限制分行的进入（如1991美国«存款保险公司改革法»就对外国银行分行的业务范畴作了限制性规定）。
[2]
（二）子行（Subsidiary）
子行具有东道国法人资格，在东道国内独立地享有民事权益和承担民事义务，因此东道国可径行将其纳入本国法制的调控范畴，能够采取适用于本国其它银行的监管手段如资本要求、检查、审计、贷款限制等措施以确保子行的安全稳健经营，与分行不同，东道国不甚关怀跨国银行母行的经营状况，母行的破产倒闭会导致子行的股权变更，但对子行的安全稳健经营不造成实质性阻碍。
[3]
鉴于上述缘故，东道国对子行一样持宽松的准入态度，即使是不承诺分行准入的国家也承诺跨国银行以子行方式准入。
例如加拿大银行法规定只承诺跨国银行以子行方式准入。
有些国家虽同时承诺分行和子行准入，但对子行的待遇明显优于分行，如美国1978年«国际银行法»规定，只有参加联邦存款保险的外国银行子行才能吸取10万美元以下的小额存款（retaildeposit）。
[4]
（三）合资银行（Joint-ventureBank）
合资银行是由东道国金融机构和外国金融机构共同出资设立的银行，具有东道国法人资格。
合资银行与子行的区别在于，子行大多由外国银行控股，母行对子行拥有绝对的操纵权，而狭义的合资银行那么没有外资控股的问题。
合资银行是一种折衷的准入形式，对跨国银行和东道国均有许多好处。
跨国银行以合资方式攵拦鹑谑谐。
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script>WriteZhu（,5,）;因此，合资银行形式得到了东道国和跨国银行的共同青睐，绝大多数许可跨国银行进入的国家都承诺合资银行进入，有的进展中国家甚至以投资鼓舞措施鼓舞跨国银行以合资形式进入该国金融市场。
（四）代表处（RepresentativeOffice）
代表处是跨国银行驻在东道国的代表机构，只从事调查、咨询、联络和情报收集工作，不从事任何营利性的经营活动，因此对东道国的金融市场和金融秩序没有实质性阻碍。
代表处是跨国银行进入的最低形式，东道国承诺跨国银行设立代表处往往意味着东道国金融开放步伐的启动，具有政策性的标志意义。
然而，仅仅承诺跨国银行开设代表处，不仅跨国银行缺乏进入东道国市场的积极性，而且东道国亦难以从中获益，因此代表处的准入往往只是一国银行业开放的初级时期。
代表处还有另一个重要作用，确实是它往往是营利性金融机构准入的前奏，有些国家甚至强制性要求营业性金融机构的准入必须以开设代表处为前提。
例如，中国人民银行新出台规定，外资银行进入中国金融市场，第一要设立非营业性代表处，代表处设立两年后，方可设立营业性金融机构。
（五）并购准入方式
通过并购东道国银行进入东道国金融市场是跨国银行准入的一种专门形式。
20世纪90年代以来，银行业并购之风席卷全球，东京银行与三菱银行并购案（1996）、瑞士银行与瑞士联合银行并购案（1997）均轰动一时,1998年4月，花旗银行与旅行者集团达成合并协议，组成全球最大的金融服务集团，使银行并购再掀高潮。
据统计，1998年上半年仅美国银行业的并购市值就高达2396亿美元，超过了过去三年的总和。
[6]
发起跨国并购的动因专门多，既有降低成本、实现规模效益的考虑，[7]也有资源互补、实现协同进展的需要，[8]还有规避准入壁垒，进入他国市场的专门动机。
并购的直截了当目的一样是为了猎取目标银行（TargetBank）的股权操纵，为了实现这一目的，并购方往往因时制宜、因地制宜、因事制宜，采取灵活多样的并购方式，以实现其市场准入的目标。
[9]
1、收购法。
即并购银行直截了当或间接地通过附属机构购买被收购银行或持股公司的股份。
收购法又有四种具体类型：
（1）现金收购要约（CashTenderOffer）。
并购方可向目标银行持股人发出公布收购要约，提出以现金购买其全部或大部分股份，此类要约需以并购方取得一定比例的表决权股作为前提。
假如并购的银行是一家上市公司，那么并购不仅要受银行法的调整，还要受证券法的管制，需要满足相关的信息披露义务。
（2）公布市场收购（OpenMarketPurchase）。
假如并购方只想对目标银行进行少量投资，可通过经纪人或代理人在证券市场上购买该银行的股份。
这种并购方式只要不超过一定数额，就无需在公布市场上予以披露，因而这种并购方式成功的机率专门高。
（3）认购未发行股（PurchaseofUnissuedStock）。
相关于在二级市场上收购股份而言，并购方直截了当从目标银行那儿购买未发行的库藏股或是用来增资的新股，无疑更为经济、快捷、简便，但这种收购可能会受法律上对上市公司增发股票的限制。
（4）直截了当向银行持股公司收购（AcquisitionoftheStockDirectlyFromBankHoldingCompany）。
收购方可躲开与目标银行的直截了当交易，而径自向其母公司――银行持股公司购买该目标银行的股份，但必须符合东道国公司法关于股权出让的限制性要求。
2、合并交易（MergerTransaction）。
合并交易有两种形式：
吸取合并与新设合并。
前者即狭义的〝兼并〞，是指一家银行或银行持股公司将另一家银行或持股公司并入，合并成单一的一家银行或持股公司，被兼并银行的股东权益随之被取消，其资产负债也相应地转归被兼并者。
后者通常采纳〝外壳公司〞（ShellSubsidiary）的形式进行并购，即由并购方先设立一家虚设的银行，与目标银行进行合并，成立一家新的银行，目的是为了规避东道国关于银行只能与银行合并的限制性规定。
由于这些注册为银行的〝外壳公司〞本身并不实际经营业务，故有些学者将其称为〝影子银行〞（PhantomBank）。
[10]
3、资产收购（AcquisitionofAssets）。
资产收购法相关于上述并购方法的专门之处在于并购方收购的不再是目标银行的股份，而是实际的金融资产，资产收购也不必定导致目标银行主体资格的丧失。
从法律上看，并购方可购得目标银行的资产而不必承担相应负债，但由于金融业严格的资本要求和专门的风险，东道国政府往往会要求并购方承担其所购资产部分的相应负债。
资产收购法一样显现在以下两种情形下：
第一，目标银行正在拍卖或分配其资产;第二，被并购方期望缩小其分支网点或资产范畴，而收购者恰好想通过收购扩大其经营网点或业务范畴。
外国银行并购本国银行直截了当涉及各国对金融业集中和竞争的总体政策，对此进展中国家与发达国家的表现截然不同。
进展中国家要紧依靠单一的金融管制法来规制外资并购问题，对外国金融机构并购本国银行一样持排斥态度，并设置多重审批程序，因而跨国银行以并购方式准入进展中国家的法律障碍较大;而发达国家多以证券法或反托拉斯法来调控并购问题，其总目标是防止银行的势力扩张到足以操纵市场的地步，总体而言，发达国家对银行业并购多持确信甚至鼓舞的态度，这也是什么缘故跨国银行并购多发生在发达国家之间的缘故。
国际金融一体化和金融自由化趋势要求银行不断增强经营实力并大规模涉足国际市场，银行业的合理集中，为本国银行与跨国银行在同一起跑线上进行公平竞争提供了现实可能性。
随着本国资本市场的日渐完善和金融业的逐步成熟，进展中国家对跨国银行并购准入的限制会越来越少，这也是世贸组织GATS协议〝渐进自由化〞原那么的要求。
但同时我们也应注意到，银行并购操作如何说是一个复杂的业务流程，涉及多方利益，阻碍到社会经济生活的许多方面。
东道国金融监管当局尤为关注合并后的银行经济实力及其对金融体系安全性和存款人利益的阻碍，因而东道国审核跨国银行并购过程中，对并购协议的各项内容往往均进行慎之又慎的考量，还在立法上设置了审核要求。
例如，美国«银行持股公司法»第三节规定，美联储审查外国银行或外国持股公司兼并国内银行的申请时应着重考虑三个要素：
（1）申请行的财务和治理能力;
（2）被并购银行所服务社区的便利与需求;（3）对美国竞争和资源集中的阻碍。
[11]这三项要求言简意赅，极具弹性，实际上涵盖了并购环节金融监管当局所关注的要紧问题，上述规定分别就并购行资质、存款人利益、宏观经济政策及市场竞争秩序等方面为跨国银行并购设置了〝安全阀〞，同时也对银行准入起到了甄别作用。
大多数市场经济国家均有类似的准入审核要求。
二、跨国银行的准入条件
跨国银行的准入条件（ConditionsofEntry），是东道国对跨国银行进入本国金融市场所设的限制或要求，跨国银行必须履行上述要求，方可获准进入该国金融市场，因此有些学者将准入条件称为〝履行要求〞（PerformanceRequirement）。
跨国银行准入条件是跨国银行准入待遇标准的具体化，持国民待遇标准的东道国一样不对跨国银行准入另设条件，而一并适用国内商业银行的准入标准，而大多数国家对跨国银行准入均规定了不同于国内银行的准入条件。
通过准入条件的拟定，东道国可对跨国银行的资质进行甄别，从先天上保证跨国银行经营的安全性和稳健性，同时准入条件还有政策性引导作用，可将跨国银行引入东道国期望其参与的地域或业务领域。
从世界范畴来考察，各国对跨国银行的准入均持审慎而严格的态度，一样均确立了如下准入条件：
（一）最低资本金或总资产要求
由于商业银行专门的负债经营方式及其在国民经济中的专门地位，决定了其自身必须具有巨额的资本作为对债权人的财产担保，并具有与其运营规模相适应的总资产。
为了确保引进高质量的外国金融资本，保证本国银行业的稳固和存款人的利益，大多数国家或地区一样对跨国银行均设立了有别于国内银行的最低资本金或总资产的标准。
例如英国1987年银行法规定，外国银行在英国经营业务的最低资本要求为500万英镑以上的实缴资本，并应当有足以坚持业务的净资产、预备金或资金来源;澳大利亚法律规定外资银行的最低注册资本为5000万澳元;新加坡法定的资本金要求为300万或600万新元，[12]但只承诺世界排名前300位的跨国银行前来经营;菲律宾也有类似规定，它要求拟设外国银行的总资产额必须排名在世界前150位;香港金融治理局对在港拟设机构经营全能银行业务的跨国银行，要求总资产额不得低于140亿美元。
最低资本金或总资产要求是强制性的准入条件，各东道国设置此类条件的目的有二：
一是进行〝选择〞，通过硬性的资本要求吸纳资质优良、实力雄厚的大型跨国银行，而将缺乏竞争力的小银行拒之门外;二是强制跨国银行将一定数额的资产保持在东道国境内，以此保证跨国银行经营的稳健性和本国储户的利益。
（二）股权比例限制
股权比例限制往往与准入形式的要求紧密相联，一样只有在合资银行形式下才存在着股权比例限制的问题。
由于发达国家金融业进展水平较高，多对银行准入形式未加限定，因此它们一样对外国银行的股权比例未作专门要求。
[13]进展中国家对跨国银行的准入设置股权限制，有多方面考虑：
第一是政治考虑，即担忧与本国经济命脉攸关的金融业为外资操纵或拥有，阻碍国家政局稳固;其次是经济考虑，即可怕跨国银行在没有股权挚肘的情形下，会放手竞争，从而将本国效率低下的银行逐出市场，引发经济动荡;除此以外，进展中国家大多期望跨国银行能为本国金融业重组提供资金，并将其先进的治理技术和经营诀窍传授给本国合营者，而合资银行是实现上述目的的最好形式，同时，为了幸免外方挟股权优势肆意胡为，各进展中国家一样均将跨国银行的持股份额操纵在一定比例之下。
股权比例限制是一柄〝双刃剑〞。
进展中国家为合资银行设置股权限制，确实为国内金融服务业者同意技术转让、学习新型业务、吸取治理体会提供了一条便利渠道。
由于合资银行双方存在着共同的利益，外方合营者具有提高合资银行运营效率的动力，可能会主动地向合营伙伴传授经营体会、引入金融产品、开展金融创新、进行职员培训，从而无形中提高东道国国内金融从业者的服务水平。
然而，股权比例限制必须适度，假如将跨国银行在合资银行中的股权比例限制在较低程度（一样是10%以下），那么会阻碍其参与法人治理的积极性。
因为这种极低股权结构决定了跨国银行只能作为一个被动的决策同意者和简单的资金投入者，跨国银行缺乏必要的表决权，对改进合资银行的治理机制，加强内部监控以及提高服务质量等方面缺乏参与的动力与能力，这使得东道国引进跨国银行的好处大打折扣。
[14]
实践中有一些进展中国家长期对外资坚持严格的股权限制，但实际成效不佳，并未使跨国银行发挥关心本国银行业增强竞争力的作用。
因此这些国家近些年便放松或取消了对外资股权的限制，韩国便是其中典型一例。
韩国原先对外资持有银行股权有不得超过4%的限制性规定，即使如此在1996年末的统计数据仍说明，外国机构投资者拥有韩国上市公司10.4%的股权，但这些机构投资者对韩国银行的经营状况漠不关怀，它们对银行运作的爱好要紧局限在股价波动，而不是银行的长远商业前景上。
更为重要的是，它们对资产的变现能力与流淌性的关怀远甚于对公司治理与操纵的关注。
有鉴于此，1999年月新修订的«韩国银行法»对银行持股比例封顶制度作了弱化。
尽管在法律上股权封顶制度还存在，但实践中，只要经韩国政府许可，通过银行间并购使持股比例超过4%甚至15%是完全可行的。
尽管韩国资本市场的开放和持股比例的放宽并不能直截了当引起韩国银行治理水平的普遍提高，但许多评论家认为，这有助于韩国银行治理观念的更新，因为韩国资本市场的开放可能将引进一些先进的新观念，如机构投资者参与公司治理、股东价值、股东民主和治理透亮度，这种观念革新的效益明显要超过让渡一部分股权所造成的缺失。
[15]
（三）双重许可与母国监管要求
双重许可强调跨国银行的准入不仅要得到东道国监管当局的批准，而且母国监管当局也必须对此表示认可。
因为依照〝力量源泉〞（StrengthofSource）理论，跨国银行的分支网络虽遍及全球，但它们都有共同的力量源泉――设在母国的跨国银行母行，[16]因此相关于东道国对各分支末梢的监管而言，母国对跨国银行母行的监管更为重要，假设母国不同意跨国银行在海外拓展业务或是缺乏对跨国银行的有效监管，那么跨国银行即使进入东道国，也无法获得安全稳健经营的可靠后盾和有效保证。
因此，各东道国往往将双重许可和母国对跨国银行的有效监管作为审核银行准入的一个重要条件。
与一样的准入条件不同，双重许可与母国监管要求不再是针对跨国银行本身素养的要求，而是对母国监管完备程度的要求。
相关于一样的准入条件而言，这种要求更为严苛，因为跨国银行个体在资质或其它条件（如股权比例）的改变相对较为容易，然而要求母国在短期内改良其银行监管质量或改变其监管制度明显有点强人所难，也超出了跨国银行本身的能力范畴。
因此，实践中因不符合母国监管要求被驳回的准入申请复议的成功率极低。
例如，新加坡就曾以没有一个确定的央行承担总管责任（实际上是母国监管责任）为由多次拒绝国际商业信用银行（BankofCreditandCommercial,以下简称BCCI）的准入申请。
[17]
鉴于母国监管要求在保证跨国银行安全稳健经营方面的重要性，其得到了诸多国际性监管文件和各国立法的确认。
巴塞尔协议明确规定：
假如外国银行没有受到其母国监管当局充分有效的监管，东道国应限制或禁止其进入本国市场。
1997年巴塞尔委员会«有效银行监管的核心原那么»进一步将此条件制度化和具体化，在第三项核心原那么的E款中确立了对跨国银行的双重许可和母国监管原那么，具体包括三方面的要求：
（1）申请准入的跨国银行必须达到巴塞尔协议有关资本充足率的最低标准;
（2）跨国银行的准入应得到其所有者所属国，即母国监管机构的同意;（3）母国监管当局应有实行综合并表监管的能力。
美国1991年通过的«外国银行监管强化法»明确规定：
除非外国银行在其母国受到全面监管，且承诺依美国金融治理机构之要求提供有关资料或信息，否那么该银行不得在美国境内营业。
英国1987年«银行法»也有类似规定。
实践中，要求东道国个案审查各申请银行的母国是否有适格的监管能力和完备的监管制度是比较困难的，东道国经常采取的一种变通的作法是要求申请银行母国或母行出具硬性的保函或软性的支持信。
保函的内容一样是母行保证承担因其子行或分行准入及经营所产生的一定范畴的法律后果（要紧是不符合准入条件违规准入的法律后果），并保证对显现问题的子行或分行提供备用信贷。
保函的措辞一样明确、具体、确信，具有法律执行力。
而支持信多是母国或母行承诺对该跨国银行进行全面并表监管的书面意思表示，虽有〝保证〞之措辞，却无担保之实义，其多用一种意愿性语气，内容也模棱两可，语焉不详。
因此理论界多认为此类支持信的效力仅为道义上的约束力。
[18]实际上，东道国要求母国或母行出具支持信，其目的并不在于嗣后显现问题时追究母行或母国的法律责任，而在于确切查证跨国银行母国或母行是否具有并表监管的能力，暇苟杂诔鼍咧С中诺哪腹蚰感欣此担绻洳怀鲜档刈髁擞胧率挡环某信祷虺率觯幢愣拦薹ㄗ肪科湫榧俪率龅姆稍鹑危媚腹蚰感幸步テ湓诠式鹑诮绲牧己蒙6杂谀腹此担涔实匚换蛘庞靡不崾艿轿⒚畹挠跋欤慰隹绻械陌踩冉【敕瘢肽腹木冒踩残萜菹喙兀虼四腹蚰感幸话慊峋菔党鼍咧С中拧!
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（四）银行治理层要求
银行治理层是治理机制的重要组成部分，在现代商业银行的经营活动中，银行治理层专门是高级治理层（SeniorManagement）对银行的经营成败及风险防范负有直截了当的监督责任。
跨国银行的某些业务风险（如表外业务风险）通过外部监管难以及时查证，而作为该业务的部门主管或银行治理层却能够凭借其职业体会和稽核手段迅速洞悉风险并予以纠正或补偿。
因此，在东道国监管当局眼中，银行治理层的配置不再属于银行〝私法自治〞的范畴，而必须以准入条件的形式加以强制推行。
银行治理层要求囊括的范畴专门广，各国监管当局依照本国实际情形，对治理层要求的阐释也各不相同。
既有对银行内部组织结构和操纵制度的要求，也有对董事及高级治理人员的资质要求，其中独具特色的是欧盟各国所奉行的〝双人监控规那么〞（Four-EyesPrinciple）。
所谓〝双人监控〞，是指即便是小型银行，也必须有至少两个以上知识和体会丰富、有治理决策能力且信誉良好的人进行决策和有效治理。
自20世纪70年代早期以来，德国、爱尔兰、卢森堡和英国等欧洲国家一直禁止以单一所有权形式存在的跨国银行（即所谓的〝一人银行〞）进入其市场，要紧是担忧因所有权单一所引发的经营监管权过于集中的问题。
[19]〝双人监控〞制度的本意在于通过银行内部监管权力的分配与制衡，能够使银行治理层排除干扰，迅速查究银行业务舞弊行为或违规行为，从而保证跨国银行的安全稳健经营。
正是〝双人监控〞制度〝效率优先、兼顾公平〞的特色，使得其备受欧美国家监管者的推崇，经合组织（OECD）曾多次发文推介以〝双人监控〞为代表的新型银行治理机制。
[20]巴塞尔银行监管委员会兼收并蓄了OECD的有益体会，于1999年9月公布了题为«加强银行组织的治理机制»（EnhancingCorporateGovernmentforBankingOrganizations）的建议性文件，该文件要求所有跨国银行都必须建立起完备的〝双人监控〞制度，并对银行高级治理层人员的资质提出了具体要求：
高级治理层是指对银行负全责的核心官员，必须包括财务总监（ChiefFinancialOfficer）、部门领导（DivisionsHead）、和主审计师（theChiefAuditor）。
这些人员不仅本身要具有商业治理的必要技术和体会，而且还必须能对其管辖范畴内的业务骨干（KeyIndividuals）保持必要的监控。
此外，银行治理层还应着力幸免这三种不正常情形的发生：
（1）高级治理层人员在未与他人磋商的情形下，独断地作出商业决策;
（2）高级治理层人员被分配到到其缺乏专业知识和技能的岗位上工作;（3）对那些要害（key）、杰出（successful）的业务骨干因担忧打击他们的积极性或失去他们的信任而不敢进行必要的监控。
[21]巴塞尔委员会认为这三种专门的现象预示着银行的内部治理显现了专门大的漏洞，螫伏着严峻的危机，东道国监管
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