破产法中控制企业从属求偿原则初探邬文辉文档格式.docx
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但在案件审理中，对该股东是否可以作为债权人申报债权以及其是否属于普通债权人地位等问题，许多债权人提出了质疑。
由于深圳南油工贸公司是南环公司的最大债权人，且对南环公司的经营管理操纵过度，并从南环公司获取了巨额的经济利益，许多其他债权人认为深圳南油工贸公司不能作为普通债权人参加破产财产的分配。
一些人还为此到惠州市委、广东省高级人民法院上访、闹事。
当时我作为主审法官，与合议庭其他成员在这些问题上看法不一，审委会各委员的意见也不统一。
后经惠州市中院书面向省院请示，历经二年后省院才作出答复。
省院认为，既然破产和该破产的股东均是具有法人资格的民事主体，它们之间业已形成的民事债权债务关系与其他债权人跟破产之间的债权债务关系是没有区别的，因而该股东不但可以作为债权人进行破产债权申报，且应与其他债权人一样参加破产财产的分配，不能受到任何限制或歧视。
省院的这一答复，我认为虽然坚持了法人理论和民事债权平等的法理的基本观点，也并不违反我国现行破产法的规定，但它完全忽视了破产的股东与一般债权人的区别，案件处理结果有失公允，在审判实践中容易招致其他债权人的不满。
但由于我国破产法缺乏相应的规定，法学理论界对此也鲜有论及，司法实践中如何从公平原则出发来合理地解决这一问题，确是一个比较棘手的难题。
在美国的早期案例中，法院认为大股东对本公司的债权是一种担保债权，作为担保人的大股东可以就子公司的破产财产优先受偿。
此原则亦适用具有母子关系的关联的破产债务处理上。
但在衡平法院，法院如认为将母子公司视为一般债权人可能造成不公平时，可裁定母公司的债权应次于其他债权而受偿。
这就是衡平法上的居次法则（theruleofequitablesubordination）。
这一原则由法院在TalorV.StandardGasandElectricCo.一案中得到发展，并在美国法学界以”深石原则”（DeepRockDoctrine）而著称。
我国台湾公司法于1977年引进了美国的这一制度。
该法在第369条之七规定，控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销；
该项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依其公司法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿。
我认为，美国法院的判例确立的”深石原则”或我国台湾的立法中规定的控制从属求偿原则，无疑对我们研究解决上述难题具有很好的启发作用。
第一章从属求偿原则的基本理论
在我国破产法理论中，从属求偿原则还是一个崭新的概念，然而，在我国破产立法中，却一直存在从属求偿的规范。
如《中华人民共和国破产法（试行）》第37条第2款、第3款规定：
”破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：
1、破产所欠职工工资和劳动保险费用；
2、破产所欠税款；
3、破产债权。
破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
”我国民事诉讼法第204条也有同样规定。
显然，以上关于从属求偿的法律规范只不过是指破产债权应从属于”破产所欠职工工资和劳动保险费用”以及”破产所欠税款”，但针对性质相同的破产债权则并未有优先或从属受偿的规定。
一、深石原则的确立
尽管从属求偿的原则早在1938年在美国法院的判例中就已经开始适用，但这一原则从开始产生至今仍被人广泛地叫作”深石原则”。
1938年美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司（Taylorv.StandardGas&
ElectricCo.）案中作出了一个非常著名的裁决。
在该案中，法院在裁定深石公司（DeepRockOilCorp）重整债权计划时发现，被告母公司标准电气石油公司系深石公司之巨额债权人，且这些债权皆因与深石公司业务往来而生。
虽然被告母公司对深石公司之重整计划作出了让步，但该计划仍对深石公司之优先股东极为不利，故而遭致反对。
该项重整计划经地方法院和高等法院裁定成立，但最高法院认为，如若批准该计划，则对深石公司之优先股股东极为不利，与公平合理之原则有违，于是将该重整计划予以撤销。
理由是：
深石公司在成立之初即资本不足，且业务经营完全受被告公司控制，并完全为被告母公司利益而经营。
例如，母公司指示深石公司与另一家子公司签定一份对深石公司极为不利的租赁契约，而另一家子公司再把获得的租赁费转给母公司；
母公司指示深石公司与另一家子公司签定一份管理合同，为此，深石公司要付出极不合理的管理费；
母公司通过与深石公司的往来帐户索取高额利率；
母公司于深石公司不具支付能力时仍要求获得股息红利等。
因此判决，被告母公司对深石公司之债权，应次于深石公司之优先股东。
这一判决一经作出，就确立了破产法中一个至今有着广泛影响的”深石原则”。
二、从属求偿的概念和分类
所谓深石原则（Deep-RockDoctrine），目前仍然缺乏统一明确的界定。
有的学者提出，深石原则是指控制公司在某些情形下，对从属公司的债权在从属公司支付不能或宣告破产时，不能与其他债权人共同参与分配，或者分配顺序次于其他债权人。
也有的学者认为，深石原则系指母子公司场合下，若子公司资本不足，且同时存在为母公司之利益而不按常规经营者，在子公司破产或重整时,母公司对子公司债权之地位应居于子公司优先股股东权益之后·
。
还有的学者认为，这是一项根据控制股东是否有不公平行为，而决定其债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿的原则?
正因为至今学术界对”深石原则”还缺乏统一明确的界定，而且，所谓的”深石原则”还纯粹是个舶来品，我以为，从立法用词的规范及便于理解出发，使用从属求偿的概念似乎更为妥当。
从现有资料看，第一次明确提出”从属求偿”概念的应是我国学者石静遐。
根据石静遐的主张，所谓从属求偿，是指在破产程序中分配破产财产时，将债务人的关联公司（relatedcorporation，包括母公司、子公司、附属公司等）作为债权人的求偿予以推迟，直到其他债权人得到偿付后，再将破产财产的余额用来清偿关联公司的债务。
从属求偿包括两种，即绝对的从属求偿和相对的从属求偿·
，有的学者又称为”自动居次理论”（automaticsubordination）或”绝对居次理论”（absolutesubordination）和”衡平居次理论”或”有条件的居次规则”?
1948年美国法官杰罗米·
弗兰克（JeromeN.Frank）在罗沃斯·
盖伯瑞那斯·
布雷沃瑞公司（InReLoewer’sGambrinusBreweryCo）一案中谈到了绝对的从属求偿，它是指在任何情况下，都要将母公司作为债权人的求偿予以推迟1。
兰德教授提出的”自动居次理论”,即母公司对子公司之债权应一律次于子公司其他债权人o，与这一理论实际上是一致的。
他认为，母公司控制之下的子公司通常是为了整个关系利益而经营的，母公司贷款给子公司，也是以发展整个关系之利益为目的，因而，母公司的贷款具有投资性质。
即如此，当子公司支付不能或破产时，母公司当然不能与其他债权人一样平等分配，而在顺序上应次于其他债权人，甚至于不能参加分配。
绝对的从属求偿理论由于它的偏激性，在实践中并没有能够得到普遍的支持。
实践中运用较多的是相对的从属求偿方法。
波斯纳教授提出，从经济角度考虑，母公司应是对子公司最有效率的贷款者。
因为母公司在估计子公司倒产可能性风险方面具有低成本的优势，而且为了防止子公司倒产，母公司通常愿意提供条件非常优惠的贷款。
相反，若按兰德教授的”自动居次”或”一律居次”理论，母公司则不愿贷款给子公司，其结果将使子公司破产风险的增加而危及子公司债权人。
而哈佛大学法学院院长克拉克（RobertClark）教授也认为，”完全居次规则”（fullsubordinationrule）一律要求控制股东之债权居于子公司其他债权人之后清偿，可能导致控制股东受到的惩罚大大超过其依控制地位所得到的利益；
或者相反，因控制股东可以预见到其在完全居次原则下可能无法收回，从而变本加厉地从子公司处获得更多的不当利益，即使子公司破产，其债权因完全居次而无法得到清偿，所受损失也远远少于其利用控制身份所得到的利益。
因而，在子公司破产案件中，对母公司的债权应采取”积极分配规则”（constructivedistributionrule），从而实现”衡平居次”的效果。
实际上，深石案件所体现的就是”衡平居次原则”，并且这一原则已成为法院处理母子公司关系中，母公司对子公司之债权应如何处置的一般原则。
尽管自20世纪70年代后，关于内幕人员的绝对从属求偿理论又重新出现，而且美国1978年破产法中包含了将内幕人员的公司间求偿自动列入从属地位的规定，然而，相对的从属求偿理论仍然在美国破产立法和司法中占居着统治地位。
三、从属求偿的理论基础
从属求偿（subordination）的救济方法最早出现于20世纪的美国，其理论基础经历了两个发展阶段。
1.工具理论
早期的从属求偿建立在工具理论之上。
根据通常的所有特征和控制标准，法院若能判定子公司仅仅是母公司的工具，而非独立存在的实体，作为债权人的母公司和作为债务人的子公司实际上是同一个公司，那么法院就会基于不允许针对自身提出求偿的理论，拒绝或推迟母公司的求偿。
适用”工具”理论需要三个条件：
母公司完全控制子公司，母公司对子公司进行了欺诈、不当或不公平的行为，母公司的行为损害了子公司的债权人。
法院在进行具体案件的裁决时，需要考虑的因素主要有：
（1）投资不足。
母公司对子公司的投资与子公司所从事的业务不相称，称为投资不足。
投资不足是适用工具理论的条件之一，但在早期的从属求偿案件中，它并非是一个非常重要的因素。
（2）缺乏完整的财务记录。
这是运用工具理论的一个重要条件，特别是当子公司的财务记录由母公司保持时，法院更倾向于不考虑子公司的独立存在，拒绝母公司的求偿要求。
（3）干预子公司的管理决策。
当母公司积极参与子公司的重要决策或母子公司有共同的管理部门时，子公司的独立存在将被法院看作是不现实的。
（4）资产和事务的混合。
当母子公司的商业行为混合在一起时，法院也不会认为母子公司是独立存在的实体。
（5）经济一体化。
当母子公司进行同一业务时，有些法院倾向于将母子公司看作是一体化的。
从适用工具理论进行从属求偿可以看出，法院主要考虑的是实体的概念和公司是否独立存在的形式。
在母公司对子公司明显存在欺诈行为时，法院会拒绝母公司的求偿。
如果不能断定欺诈行为的存在，法院通常很少特别注意到母公司的行为对子公司债权人的不公正性。
所以，法院在判断是否采用从属求偿的方法时，考虑的是公司结构状况，而不是根据保护债权人的公平原则。
这将导致两种必然的结果：
1、混淆拒绝求偿和从属求偿的概念。
如果法院认为子公司不是独立存在的实体，母子公司被看作是一体时，母公司的求偿将被看作是基于自身进行的，这当然是不允许的。
这时法院要考虑的问题是母公司求偿的有效性问题。
2、由于工具理论是从合同法和侵权法等法律领域中借鉴过来并与公司法人格否认的理论紧密，因而是在比较例外的情况下才能适用的，它适用于受公平原则所指导的破产案件并非合适。
2.公平理论
1938年美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司（Taylorv.StandardGas&
ElectricCo.）案作出的裁决，一举确立了深石原则，从而使从属求偿的理论基础从工具理论开始转向公平理论。
在该案中，法院拒绝使用工具理论和公司法人格否认理论，在判定从属求偿时引入了一种新的适用标准──母公司行为的公平性。
如果母公司不公正地损害了子公司或其债权人的利益，那么在子公司破产时，母公司的求偿将被推迟，即将母公司的不公平行为作为判定从属求偿的标准。
简言之，判定从属求偿的标准已经从重视表面上的公司是否独立存在，转向重视更深层的问题──母公司行为是否公正，这就使得从属求偿开始容易为法院所接受。
法院应当根据破产法的政策和目标而不是通过概念性的实体标准来确定从属求偿的问题，实体是否独立不再是重要的考虑，是否符合适用工具理论的条件也无关紧要，主要问题在于母公司──在受公平原则所指导的破产程序中申报债权的债权人，是否可以证明该债权产生的公平性以及它对子公司行为的公平性。
四、从属求偿与拒绝求偿的区别
从属求偿原则的实质是立法者为解决破产财产分配中的债权人的分配顺序问题而设计的一项法律制度。
根据石静遐的主张，适用从属求偿有两个重要的前提：
一、子公司破产时，通常允许母公司提出求偿，因为从表面上看，母子公司是两个独立的法律实体，二者的特殊身份本身并不足以彻底推翻它们之间存在的债权债务关系；
二、当母公司滥用其对子公司的支配地位，对子公司其他债权人造成损害时，它对子公司的求偿要求将被推迟甚至拒绝·
换言之，它的前提是承认母公司对破产的子公司提出债权申报并参加破产财产分配的权利，而它所要解决的无非是母公司的债权在破产分配中的顺位是否应当劣后的问题。
而拒绝求偿则是完全拒绝母公司对子公司提出清偿的要求。
所以，二者是截然不同的。
然而，从属求偿和拒绝求偿的区别主要是学术上的而非实践中的区别。
这是因为，首先，在破产分配中，扣除破产费用和有优先权的债权后，一般不会有多余的财产供劣后的分配。
根据最高人民法院副院长李国光1998年4月1日在全国法院审理破产案件工作座谈会上的讲话，法院已审结的破产案件的债务清偿率较低，破产财产变现的相当部分甚至是大部分要用于安置职工，按比例清偿债务率低，1997年审结的国有破产案件，平均债务清偿率仅为%，部分破产案件的清偿率甚至为零；
其次，如果子公司被母公司全资拥有，在子公司进行破产分配后，如有盈余，则其所有有财产都是归属于母公司的。
此时，无论对母公司适用拒绝求偿还是从属求偿，实际效果都是一致的。
因此，从属求偿和拒绝求偿在法律规范的实效·
方面，并无实质性的区别。
第二章对从属求偿理论的理性思考
一、对从属求偿理论的评价
1.从属求偿理论的重要贡献
如前所述，从属求偿与拒绝求偿在法律的实效上并无实质性的区别，那为什么在破产法中不直接规定对母公司的求偿予以拒绝呢？
我认为，这正是当年这一法律制度的设计者的高明之处。
因为，只要母子公司在法律上都具有独立的人格，它们按照法人制度的原理，只能视为各自独立的民事主体。
一旦母公司拥有对子公司的民事债权，按照”债权人地位平等”这一破产制度的固有传统，在法理上就不能剥夺它对子公司提出求偿的权利。
而公平原则是指导破产案件审理的最基本原则·
，破产法的公平受偿原则要求在债权人之间进行公平的财产分配，针对具有特殊身份的母公司的债权，就只能从法律制度上另辟蹊径，规定母公司应劣后于其他普通债权人受偿。
换言之，从法理上要拒绝母公司求偿的权利，因为必须要跨过法人制度和债权平等原则这两大障碍，显然这在现代法制国家是不可能的，我们就只能另外寻找一条在法理上能够站得住脚的途径。
而从属求偿理论所要解决的，只不过是破产财产的分配顺位问题，各国破产法基于各自的政策需要和利益衡量，对于破产财产的分配顺位问题一直都有各自相应的规定，这在法理上并不存在什么障碍。
显然，从属求偿原则在法学上的这一创新，其理论贡献是不可忽视的。
就正如有的学者指出，深石原则的重要贡献在于，它提供了母公司可否向子公司主张债权，以及是否应劣后于子公司其他债权人或优先股股东求偿的一般原则，具有”里程碑的作用”。
公平清偿显然是各国破产法的一个基本原则，同时也是破产法追求的最高价值目标。
但从属求偿原则并不是对这一基本原则的反动，而是对公平清偿原则的弥补或深化，它摒弃了形式意义上的公平清偿，追求的是实质意义上的公平，我以为它不仅没有背离破产立法的最高价值目标，反而恰恰符合了现代民商法的发展潮流。
2.从属求偿理论的缺陷
深石原则第一次构造了从属求偿的公平理论，并与传统的工具理论区别开来。
就从属求偿的理论基础而言，公平理论代替工具理论是一个进步。
这一发展在整个公司集团法中具有重要的历史意义，它有效地阐述了从关注形式上的僵化概念到实施某一法律领域基本政策的重大转变──从形式主义到实事求是的态度的转变，无疑是值得我们借鉴的。
但这一理论毕竟又是建立在十分抽象的公平原则的基础之上，缺乏法律规范要求的可操作性，至今还没有比较明确具体的适用标准，我认为这是从属求偿理论的一个致命缺点。
也许正因为如此，我国台湾公司法在吸收美国法院判例确立的”深石原则”精髓的基础上，对这一原则的适用条件、法律后果等方面均作出了较为明确具体的规定（或许这也是大陆法系与英美法系在立法传统上由来已久的区别使然），无疑是值得我们借鉴的。
二、从属求偿理论与公司法人格否认法理的区别
当前，许多学者仍然习惯于将从属求偿理论纳入到公司法人格否认法理的领域进行研究，如朱慈蕴的《公司法人格否认法理研究》和陈莉的《美国公司法上揭开公司面纱的理论和实践》。
我以为这对从属求偿理论的发展是十分有害的。
因为，从属求偿原则毕竟与公司法人格否认的法理是完全不同的两种法律机制，公司法人格否认的法理无法在理论上对从属求偿原则进行解释，在司法实践中也解决不了从属求偿原则所要解决的问题。
而且，原本从属求偿理论的产生就是美国法院拒绝使用公司法人格否认法理的创新结果。
就正如有的学者指出的，”如果母公司违反了’公平和善良风俗’的原则和诚信义务，则将母公司的求偿列入从属地位是对子公司其他债权人的一种救济措施，这不涉及到不顾公司实体的存在和揭开公司面纱的问题”·
具体而言，我认为从属求偿理论与公司法人格否认法理起码在以下二个方面存在显著差别：
1.二者适用的目的不同。
适用法人格否认法理是为了完全否认子公司的独立法人资格，让母公司（股东）直接承担责任；
而适用从属求偿原则是为了限制母公司的受偿顺位。
2.二者适用的领域不同。
法人格否认不仅在破产法领域适用，而且还在合同法、侵权行为法以及税法、反不正当竞争法等领域被广泛地适用；
但从属求偿原则一般仅在破产法领域适用，尽管台湾法律规定该原则适用于破产、和解以及按公司法进行的公司重整或特别清算程序，但毕竟它的适用范围是远远不如前者广泛的。
或许，我们还有必要进一步探讨为什么不能套用公司法人格否认法理来解释或取代从属求偿原则的问题。
我认为，这主要是基于以下理由：
1.法人格否认法理的核心是否定子公司的独立人格，并在此基础上，让母公司对破产的子公司的债务承担直接责任。
从这个意义上讲，法院针对母公司向破产子公司提出的求偿要求是绝对拒绝的。
这是因为，如果法院认为子公司不是独立存在的实体，母、子公司被看作是一体时，母公司的求偿将被看作是基于自身向自身提出的，这是法理上都不允许的。
这时法院需要考虑的问题是母公司求偿的有效性问题，而不再是求偿的顺位问题了。
而从属求偿原则解决的却是母公司的求偿顺位问题。
2.如果用法人格否认法理来解释，必然会出现逻辑上的矛盾。
适用法人格否认法理，必然以否定子公司的独立法人资格为要件，但既然子公司连法人资格都不存在，在我国破产法规定只有具备法人资格的才能破产的时候，怎么又能让子公司破产呢?
3.作为子公司的外部债权人来说，以从属求偿原则为由，主张母公司劣后受偿，往往正是由于缺乏足够理由说服法院完全否认子公司的法人资格。
否则，如果能有足够理由使法院否认子公司的法人资格，就可以迳行向母公司要求承担直接责任，这样不是更有利于充分保障外部债权人的利益吗?
第三章对我国确立从属求偿原则的立法建议
一、我国破产法确立从属求偿原则的必要性
近年来，我国关联出现的问题越来越多，控制公司利用其对从属的控制与支配，对从属巧取豪夺、过度操纵等不良现象，已是屡见不鲜。
南环公司破产案只是其中已经进入到了司法程序的一个案件而已。
有的媒体甚至揭露，现在的许多上市公司只不过是母公司的”提款机”。
然而，只要控制公司作为破产的债权人身份依法可以确认，而立法又不能进一步跟进，作出详细的规定特别是有关控制公司从属求偿原则的规定，控制公司利用破产的手段进行转移财产、逃废债务，从而损害普通债权人合法权益的现象是不可能从根本上杜绝的。
随着我国金融证券法规的进一步完善和国家证券监管机关对上市公司的监管力度的明显加强，上市公司破产的现象将在不久的将来越来越多。
届时，控制公司对上市公司的债权在破产财产分配时如何处理，在我国破产法中尚无控制公司从属求偿原则规定的情况下，必将成为需要我们认真考虑的一个难题。
因此，为了更好地维护普通债权人合法权益，我国破产法中很有必要确立控制公司从属求
偿原则。
立法中确立这一原则，人民法院在审理子公司的破产案件时，就可以充分运用这一原则，公正地确定破产财产的分配顺序，阻当控制公司使自己的债务首先得到清偿，从而更好地保护子公司普通债权人的利益，使破产法的公平分配原则得到最大程度的维护。
尤其需要指出的是，当前审理的破产案件中，相当多的普通债权人是国有银行，破产的控制公司利用破产法的漏洞逃废债务，其结果往往实际上是造成国有资产的大量流失。
所以，一些有识之士明确指出，破产立法中确立控制公司从属求偿原则，”对国有公司尤其是对破产或托管金融意义重大”。
我国破产立法确立这一原则，还将有助于对跨国公司的不法行为实施有效的限制，以保护我国债权人的合法利益。
随着我国对外开放的进一步深入，许多外国公司纷纷到我国设立子公司，外国公司在我国的子公司破产案件也随之出现。
如1992年7月，深圳市中级人民法院受理了中国第一宗涉外公司破产案件，即深圳市友谊纺织品商行申请宣告深圳市富友塑料有限公司（中外合资）破产案之后，这类案件迅速增多·
外国控股母公司常常与子公司发生大量的关联交易，许多母公司利用其控制、支配条件，对子公司拥有巨额的债权，如果我国破产法没有相应的解决这一问题的规定，一旦子公司破产，母公司反而还可以作为债权人参与破产财产分配，无疑会极大地损害我国债权人的合法利益。
二、我国破产法确立从属求偿原则的立
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