罚金刑转角由必并到得并.docx

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罚金刑转角由必并到得并

罚金刑转角由必并到得并

　　摘要：

罚金刑的配置在传统刑法中往往采用必并制，这一传统在新近的《刑法修正案（九）》（草案）中得以承续。

罚金刑存在的问题很多如执行难、空判等，而必并制方式则让这些症结越缠越深。

要让这些问题释放，实现罚金刑执行难等杂糅问题的转角，需要合理改造必并制，用得并制对之调和。

从定罪量刑角度看，适宜对于单位犯罪、三年以下有期徒刑者采取得并罚金制；从刑罚执行视域看，适宜采用“犯罪生活方式”、宣告犹豫等制度对罚金刑进行调适。

　　关键词：

并科罚金制；执行难；得并制；宣告犹豫制

　　中图分类号：

D924文献标识码：

A文章编号：

2095-8153（2015）03-0061-06

　　作者简介：

赵慧（1989-），女，西南政法大学2014级硕士研究生，研究方向：

刑法学。

　　罚金刑从产生之日起就成为刑罚理论与实践的一个热点问题。

其关注点主要是罚金刑的利弊及制度层面能否改进的问题。

在我国，罚金刑的适用主要以并科制为主，而且并科罚金又呈现出适用范围不断扩大的趋势，主要体现于历次刑法的修改以及各个修正案中，《刑法修正案（九）（草案）》也毫不例外地印证了这一点。

那么在并科罚金适用存在较多问题的状况下仍不断扩大其适用范围的立法意图何在，扩大的程度如何，在适用中还存在哪些问题，如何进行完善罚金刑等问题引发了进一步的思考。

　　一、并科罚金制之现状梗概

（一）并科罚金型：

得并制与必并制

　　秩者，常也；秩序，常度也。

法的价值秩序的实现离不开社会的控制。

罚金的秩序价值体现于社会秩序的矫正，这种矫正的运转在一定程度上是具有一致性、连续性的结构和模式。

并科罚金制作为罚金刑的重要设计，不仅体现了罚金刑的结构特征，而且能有效地发挥其功效。

　　并科罚金制，是指在刑法分则条文中对某种犯罪或某种犯罪的特定情节同时规定自由刑和罚金刑两种刑罚方法，法院在刑罚具体裁量时可以或者必须将两者兼而科之。

并科罚金制是罚金刑适用方式的立法模式之一，它可以分为得并制和必并制两种方式。

得并制是指在刑法分则条文中对科处自由刑外是否并科罚金不作强制性规定，由法官依据案情决定适用与否。

必并制是指在刑法分则条文中明确规定在判处自由刑或者其他刑罚时必须合并适用罚金刑，法官没有自由选择的权力。

必并制又可以分为两种：

自由刑与罚金的并科；自由刑以外的其他刑种与罚金的并科。

当前，并科罚金制模式的研究主要侧重于自由刑与罚金的并科适用。

（二）现行刑法中罚金型鸟瞰：

必并制是主流

　　罚金刑的广泛适用已经是现行刑法中的常见现象，罚金刑的适用以并科适用为主是其基本特点之一。

据统计，我国刑罚中涉及罚金刑规定的160个罪名当中，除单位犯罪以外并科处以罚金刑的罪有120个，既可以并科也可以选科的有30余个，选处罚金刑的不足10个[1]。

可以说，在自由刑的基础上并科适用罚金刑是立法逻辑的常态。

而并科罚金适用又呈现出一种样式，即以必并制为主。

从立法上看我国现行刑法及其修正案规定适用并科罚金制的罪名，除第二百九十三条寻衅滋事罪、第二百九十四条组织、领导、参加黑社会性质组织罪、第三百二十五条非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪采用了得并科方式，其他均采用必并制方式。

从法条条文涉及的数量来看，规定并处罚金的条文共有137条，其中必并科罚金方式有134条，得并科方式仅有3条。

必并科罚金制的条文数占据并科罚金制条文数的97%。

另外，《刑法修正案（九）》（草案）在扩大并科罚金制的适用时也主要体现在必并制的适用，得并制方式只有一处规定。

由此可以看出并处罚金制模式下必并制占有绝对的优势地位。

　　（三）并科罚金制的依存：

刑罚功用抉择

　　我国现行刑法在不断地扩大并科罚金的适用范围，其中的理论依据为何？

我们从刑罚价值、刑罚效果与刑罚目的三重维度进行探究。

　　首先，刑罚的有效性。

在资源有限的空间，效益是一个公认的价值。

施以重刑固然有很大的威慑力，但是我们应该认识到刑罚效益的实现不只是通过重刑得以实现，而且实践也告诉我们：

如果刑罚过重，犯罪人有可能会不顾一切实施恶性犯罪。

如此一来刑罚的价值也就不可能得到实现，相反是一种贬值。

并科罚金制在立法中主要规定为剥夺自由的刑罚与罚金刑的同时使用，剥夺自由刑的犯罪又主要体现在侵害财产刑犯罪和侵害国家安全、侵害社会公共秩序犯罪等较重的犯罪。

也就是说对于这类较重罪行或者重罪配置的是自由刑加并科罚金刑。

立法较为重视罚金刑的适用说明其对该类犯罪的控制与预防较大的作用，同时也反映出罚金刑的有效性。

　　其次，刑罚的谦抑性。

刑罚谦抑性又称刑罚经济原则，是指以最小的刑罚手段获得最大的刑罚效果。

并科罚金制在有效预防犯罪，以较少资源最优化地发挥刑罚效用方面具有较强的价值功能。

“刑罚对犯罪的防控同样存在一个边际效用递减的原理，刑罚量投入不足，固然不能把犯罪控制到最适宜的状态。

”[2]并科罚金的适用正是刑罚量投入的一种表现。

刑罚配置必须将预防归于报应要求的限度和范围，即要求配置刑罚的量必须严格控制于报应要求的限度的范围内，切不可为了所谓遏制犯罪的需要，而过分扩张刑罚，无限地增加刑罚量[3]。

罚金刑作为附加刑的适用方式，在并科制下不仅体现了罪刑均衡的适度刑罚，也体现了罚金刑固有的刑罚属性。

　　最后，刑罚目的的实现。

众所周知，刑罚配置的功能在于表达社会对违反刑法规范之行为的批判与谴责，同时又教育和预防他人犯罪。

具体来说，一方面体现为对犯罪分子的违法行为的惩戒，限制其再犯；另一方面又以该惩罚形成某种威慑，从而达到警示大众的目的。

探讨并科罚金制的目的就不得不对罚金的本质进行剖析。

学者林山田认为罚金的本质是因剥夺金钱而带来的痛苦，但同时指出痛苦来源于因缴纳罚金致无法满足其物质享受的需要。

在此意义上说，罚金并非单纯的财产刑，而是一种特殊形态的自由刑，一种享受物质生活的自由，故罚金也有剥夺他人自由的性质。

在涉及贪利性犯罪中，罚金刑的并科适用就弥补了自由刑的不足，也使得“守住非法所得财产的想法”变得虚无。

所以说刑罚功能的实现正是通过对犯罪人科处特定刑罚来实现的。

　　二、现阶段并科罚金制适用之问题分析

（一）必并制独占鳌头，有悖于罪责自负原则

　　刑罚止于一身是刑罚的一项重要原则。

该原则又称罪责自负原则，是指由犯罪人自己承担所犯之罪，刑罚只处罚犯罪之人，而对犯罪之人的亲戚、朋友等非犯罪人不予处罚。

虽然我国刑法并未将其立法化，但是诸多刑法条文涵盖了这一原则。

例如刑法中明确规定了刑罚适用的对象、犯罪主体的范围以及共同犯罪中刑事责任划分等等这些规定无一例外地契合了罪责自负原则精神。

从犯罪学的角度看，犯罪是多种因素的结果，是行为人不健康人格与外在因素及关系结合的产物。

因此控制犯罪不仅要优化外部环境更要矫正犯罪人自身。

该原则旨在将刑罚客观、公正地施加于犯罪人，而尽量减少对无辜者利益和福利的苛责影响。

同时，罪责自负也表明了一个人要为自己的行为负责，要承担自己行为的后果。

对其惩罚即希望通过责任承担最终能使犯罪人真诚悔过或促使其良知的恢复，从而达到道德秩序与法律效果的统一。

　　依上述，罪责自负原则对于体现刑罚目的、预防犯罪有重要作用，故刑罚适用必须遵循这一原则，罚金刑也是如此。

但是立法规定并科罚金制较多采用了必并科，也就是说针对某一犯罪配置自由刑的同时必须适用罚金刑，毫无选择余地。

由此一来，犯罪人的亲属代为缴纳罚金现象涌现，尤其是“贫困犯”“未成年犯”的情形。

对“贫困犯”处以必并罚金必然引起其亲属或者他人代为支付罚金，如此无疑对受刑人以外的他人的利益产生不利影响，也违背了刑罚的道义理念。

（二）罚金制必并有违刑罚适用规律

　　刑罚效果的实现离不开刑罚的执行，而执行的可能性直接影响到刑罚的效果。

换言之，对某一犯罪判处刑罚必须预测其执行的可能性，否则刑罚无实际意义。

我国刑法第二百六十四条规定盗窃罪适用必并科罚金制，也就是说只要犯盗窃罪就必须适用罚金刑，法官没有自由裁量的余地。

并科罚金制适用的理论依据固然清晰，但是司法实践中对盗窃罪是否一律适用并科罚金，我们必须予以认真分析、理性思考。

假如甲有一患病妻子急需做手术以维持生命，而甲无力支付费用，百般无奈之下实施了盗窃行为。

依照法律规定法官在判处其有期徒刑的同时必定会处以罚金刑。

此种情形下，甲本已无力支付医药费，刑罚又对其处以罚金，是否存有必要？

是否有失公允？

我们认为该案例中甲出于特殊原因而实施盗窃，即使不对其处以罚金刑也完全可以阻止其进行犯罪，毕竟“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。

”[4]而且对其处以罚金刑在某种程度上缺乏执行的可能性，势必造成执行困难或者执行不能的问题或者说仅仅形式上的公平是不能发挥罚金刑的作用，故而刑罚目的难以实现。

　　中国政法大学曲新久教授认为，刑罚人性化表现出“国家在规定和运用刑罚是对犯罪及犯罪实施者的一种宽容态度。

”就判处罚金而言，应该以犯罪情节为主，同时考虑犯罪人的经济状况。

最高人民法院2000年12月19日施行的《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条规定：

“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。

”这一规定科学修正了罚金刑的适用原则，但是司法解释的法律位阶性使得审判机关的重视不足。

另外从罚金的必并制来看这一原则也未得到很好的贯彻。

　　兼顾犯罪人刑事责任与支付能力不仅能体现罪刑相适应原则，又能满足刑罚个别化的要求，同时也是尊重犯罪人的表现方式。

必并科的刑罚方式与其说达到了形式上的公正，倒不如理解为刑罚人性化的障碍。

一般公正并非排斥个别公正，二者相辅相成，并且为公众所感知。

正如学者指出，针对具体个案所进行的量刑所体现出来的公正，是司法上的公正而不是立法上的公正，是一种能够让人直接感受到的公正[5]。

　　（三）并处罚金制执行缺乏与自由刑之间的有效协调

　　财产刑执行难是一个世界性的问题。

对于财产刑的执行情况，我国没有一个统一的、确切的、权威的数据。

就罚金刑而言，其具体执行情况也不容乐观。

具体而言，大部分法院不能执行的罚金数额占总数额的一半以上。

例如，2007年1月至9月，广东省佛山市三水区人民法院执行局共（受理）收到罚金执行案件421件，执行标的额为2375.9万元，现结案249件，其中执结18件……实际执结标的额67.1万元[6]。

执行率低不仅造成空判现象，不利于惩治和预防犯罪，也有损于法律权威的树立。

现阶段罚金适用率逐年上升的情况下，其执行结果同样令人堪忧。

　　罚金作为附加刑的功能出现，一般是体现对犯罪人刑罚处罚的平衡作用。

实践中往往存在两种误区：

“一种认为主刑与附加刑是主从关系，附加刑是从属于主刑的从刑，量刑时应根据犯罪性质、情节等先定主刑，然后根据法律规定和行为人的犯罪特点、执行能力等确定附加刑。

另一种做法是，过于强调附加刑的独立性。

在有些案件量刑时先决定罚金的多少，后确定主刑的轻重和执行方式。

”[6]我们说并科罚金制主要是基于对犯罪分子予以经济上的制裁从而进一步震慑犯罪分子，防止其再犯。

适用并科罚金应该体现主刑重则罚金多、主刑轻则罚金少的原则，而该原则并未显示出罚金所具有的特殊作用，同时也容易混淆主刑与附加刑的刑罚功能。

由此可以看出，罚金刑与自由刑之间的分离是二者作用未发挥至最大化的原因所在，故此，建立罚金与自由刑之间的协调机制尤为重要。

　　司法机关收缴罚金的制度与措施不力是造成执行难的重要原因之一，可以说是对有履行能力者的一种放纵。

对判处罚金者除规定强制缴纳的措施外，还应该积极构建犯罪人自觉缴纳的引导机制。

其核心内容表达为足额缴纳比比拖延缴纳或不缴纳有更大的利益，从而调动犯罪人缴纳罚金的自觉性与主动性。

但是，基于司法的严肃性，每一种制度的构建必须有其合法合理的依据，并且符合法定的具体程序。

　　三、并科罚金制之完善进路

（一）正确分析必并科与得并科的利与弊

　　首先，犯罪在我国刑事法律体系下意味着严重危害社会的行为，而罚金刑的最低处罚数额又意味着其不表现为刑罚轻缓化趋势。

罚金的功能侧重于对较重犯罪行为的再抑制，尤其是必并科罚金的适用。

据此，并科罚金制契合了刑罚的报应要求和预防犯罪的需要。

正如边沁所言：

“如果刑罚具有某种与罪行类似或者相似的特性，即与罪行有共同属性，那么就极易加深记忆，给人留下强烈印象。

”由此可知，必并科罚金制对于贪利性犯罪有着较强的特殊预防作用。

与此同时，必并科罚金制对社会大众的威慑、教育作用也体现了其能够满足社会一般预防的要求。

但是，必并科罚金制的机械性弊端也是我们所不能忽视的。

　　3.完善罚金的监督机制及规范减免程序

　　从世界范围来看，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，罚金刑的适用都或多或少地出现执行不力的状况。

原因分为两类：

其一，执行机关执行不力，缺乏监督制约机制；其二，被执行人确有难以缴纳之情形。

对此解决方案主要为建立完备的监督制约体系以及规范罚金刑的减免程序。

　　完备的监督制约体系离不开行刑时效的发挥，增设行刑时效不仅是刑罚及时性的要求也是实现刑罚效果、维护刑罚严肃性的要求。

所以我国刑法在第四章第八节时效中应该专门规定罚金刑的行刑时效。

对于罚金刑不及时追诉的应该由有关机关予以批评指正，并及时追诉。

另外，对罚金的用途、去向也应该有监督机制进行约束从而消除被处罚者的对罚金使用的疑虑。

罚金的减免程序是指对判处罚金的犯罪分子符合以下条件的予以减少或者免除的适用过程。

适用的条件为：

（1）前提条件：

确实遭遇不能抗拒的灾祸。

“遭遇不能抗拒的灾祸”是指遭受火灾、水灾、地震等灾祸以及重病、伤残等情形。

（2）本质条件：

因以上情形造成罪犯难以缴纳罚金。

即，虽然有上述情形，但不影响罪犯缴纳罚金的，不能予以减免。

（3）法定条件：

减免必须由法院裁决[8]。

对上述条件的严格规定是罚金减免程序启动的有效控制，也是具体操作程序的应有之义。

　　四、结语

　　世界范围内罚金刑适用范围的另一趋势也是不容忽视的，以英国为例，16年来（1993-2009）英国的英格兰地区及威尔士地区的罚金总适用率，从1993年的76.6%下降到2009年的67.3%，下降9.3%，下降幅度达12.1%。

除此之外，美国、加拿大等国的罚金适用率也呈明显的下降趋势[9]。

综合分析来看，罚金适用率的趋势是下降的，所以说一味的提倡扩大其适用范围并非与罚金发展的趋势一致。

　　“没有人会抛开社会差异去观察法律体系。

这种差别待遇是无所不在的。

”[10]我国罚金刑的适用固然与国外做法存有异议，但这也成为我们进行探索的原因所在。

事实上，我国对于罚金刑的集中研究在20世纪80年代中期就已经开始，其中主要研究三个方面：

是否应该扩大罚金刑的适用范围；扩大的方式；罚金制度研究。

应当指出当前罚金刑适用的研究仍在不断地深入。

我国罚金刑的适用有着极其本土化的思想，特别是必并科方式的强化。

如何让罚金刑与我国刑罚体系、刑罚目标高度契合需要我们的研究更为具体、细致。

　　[参考文献]

　　[1]佘博通，李洁.论缓刑适用的形式条件[J].东南学术，2014（6）：

181-187.

　　[2]刘家琛.当代刑罚价值研究[M].北京：

法律出版社，2003：

212.

　　[3]邓文莉.刑罚配置论纲[M].北京：

中国人民公安大学出版社，2009：

83.

　　[4]切萨雷?

贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄凤，译.北京：

中国法制出版社，2005：

59.

　　[5]石经海.量刑个别化的基本原理[M].北京：

法律出版社，2010：

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　　[6]袁令.罚金刑为何执行难[N].人民法院报，2007-11-30（3）.

　　[7]英国2002年犯罪收益追缴法[M].张磊，梁文钧，等，译.北京：

中国政法大学出版社，2010：

4.

　　[8]王洪青.附加刑研究――经济刑法视角下的刑罚适用与改革路径[M].上海：

上海社会科学出版社，2009：

68.

　　[9]叶睿.罚金刑的适用与反思[D].成都：

西南财经大学，2012.

　　[10]唐?

布莱克.社会学视野中的司法[M].郭星华，等，译.北京：

法律出版社，2002：

8.