真实案例表面一套背地一套引发工程纠纷最倒霉的是工人.docx

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真实案例表面一套背地一套引发工程纠纷最倒霉的是工人

小编发现一个普遍存在的“有资质的不干活、干活的没有资质”现象，大致可归纳为两种现象：

1.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，俗称“挂靠”；

2.有资质的建筑施工企业将工程分包给没有资质的实际施工人，俗称“转包或”“违法分包”。

上述两种叫法虽然形式有别，但回到工程款这个角度本质基本一样，有资质的一方收取工程款约定比例的管理费，没资质的一方实际施工并收取管理费外的工程款，这种表面一套、里面一套的做法自然会产生大量工程纠纷，而纠纷的核心就是实际施工人的利益无法得到保护。

真实案例

先讲一个真实案例，为了信息保密，均采用化名。

安徽某公司（简称A）通过招投标中标（中标价900万元）北京某园林局（简称B）承建的国家投资的森林公园，实际由山西某公司（简称C）进行了施工建设，工程于2014年8月全部竣工验收合格，交付B使用。

A实际收取了中标价3%的管理费即27万元。

A以委托付款方式由B直接向C实际付款420万元。

B与A、B与C均未就上述工程进行结算，因属于国家投资项目，先由B所在地区的财政局委托社会第三方审计为850万元（外审），再由B所在地区的国家审计局进行审计（内审），内审尚未最终确定价格。

后，A因经营出现重大问题引发债务危机，A的债权人D申请法院强制执行A中标B的工程的应收账款。

问题来了：

实际施工人C和违法分包人的债权人D，该由谁对工程应收账款享有优先受偿权？

建筑行业的普遍现象

改革开发以来，我国建筑业取得了长足发展。

据统计，1978年，我国建筑业增加值为139亿元，占GDP的比重为3.8%，到2017年，我国建筑业增加值达到55689亿元，年均增速为16.6%，占GDP的比重达到6.7%。

笔者参与过大量工程前期谈判和后期诉讼，发现一个普遍存在的“有资质的不干活、干活的没有资质”现象，大致可归纳为两种现象：

1.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，俗称“挂靠”；

2.有资质的建筑施工企业将工程分包给没有资质的实际施工人，俗称“转包”或“违法分包”。

上述两种叫法虽然形式有别，但回到工程款这个角度本质基本一样，有资质的一方收取工程款约定比例的管理费，没资质的一方实际施工并收取管理费外的工程款，这种表面一套、里面一套的做法自然会产生大量工程纠纷，而纠纷的核心就是实际施工人的利益无法得到保护。

实际施工人利益保护的法律分析

一、实际施工人具备诉讼主体资格

（一）2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

（二）2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

（三）据此，实际施工人可选择依据合同相对性向转包方索要工程款，也可选择直接向发包方索要工程款，为了更好地查明案件事实和工程款数额，最高院将司法解释一“可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”调整为司法解释二“应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”。

二、实际施工人享有工程款优先受偿权

（一）《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，据此，承包人对建设工程价款享有法定的优先受偿权。

（二）我们认为承包人对工程款优先受偿不是没有任何条件的，按照权利义务对等原则，一个法律主体享有权利的前提是承担对应的法律义务，工程价款作为一种债权，债权主体享有债权权利必须合法正当，即债权人应当履行其享有债权对应的法律义务，据此，承包人在履行建设工程施工合同义务后才能合法正当地享有工程款债权，如果承包人没有实际履行建设工程施工合同的合同义务，则其就没有合法正当地享有工程款债权的权利基础，自然地就更没有所谓地优先受偿权了。

（三）我们认为实际施工人代名义承包人履行了全部建设工程施工合同义务，一则，按照权利义务对等原则，如果实际施工人履行了建设工程施工合同义务，那么实际施工人就应该合法正当地享有工程款债权权利，二则，既然真正的承包人对工程款享有优先受偿权，那么再名义承包人丧失工程款优先受偿权后，代其履行施工合同义务的实际施工人理应享有工程款优先受偿权。

三、实际施工人与名义承包人的债权人利益竞合问题

我们以开头案例分析这个问题，A是名义承包人，C是实际施工人，D是A的债权人，按上述分析，A没有实际履行了施工合同义务，不应该享有对应合同所涉工程款的债权权利，在A尚且没有工程款债权权利的情况下，A的债权人D是无权对A的应收账款债权享有权利，而C作为实际施工工人，实际履行了施工合同的合同义务，应该享有对应合同所涉工程款的债权权利。

所以，C和D利益竞合，应优先保护实际施工人C的合法权益。

最高院观点

选自《民事审判指导与参考》2016年第1辑总第65辑第252页：

问：

分包人或者实际施工人是否享有优先受偿权？

答:

建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条规定了分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。

分包人或者实际施工人有条件地享有优先受偿权。

问题的解决

一、在证据层面，切记我们经常讲的“以事实为依据”是指以“证据能够证的事实”，而不是任何一方会讲一个完美的故事，为此，实际施工人应在签约、施工、付款、验收、结算等各个阶段留存实际施工的证据，唯有实实在在地能够证明自己实际施工的证据才是最有利的权益保障。

二、在实操层面，纵使你有千千万万的实际施工的证据，在利益争夺战中，尤其到了法院层面，很难简单地认定你实际施工这一事实，所以，最好是通过诉讼确定实际施工的事实，同时解决对应收账款有权受偿的法律文书，切记，法律文书是最好的债权凭证。

最高院判例

最高人民法院民事判决书

（2013）民一终字第100号

上诉人（原审被告）：

满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司，住所地……

法定代表人：

郭玺，该公司总经理。

委托代理人：

齐长红，北京市王玉梅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：

聂绮，女，……

委托代理人：

赵明，黑龙江广福律师事务所律师。

原审被告：

中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司，住所地……

法定代表人：

韩彦，该公司董事长。

委托代理人：

李胜利，该公司员工。

上诉人满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司（以下简称宏基公司）与被上诉人聂绮、原审被告中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司（以下简称森天公司）建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区高级人民法院于2012年10月19日作出（2012）内民一初字第5号民事判决。

宏基公司不服该判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，于2013年6月27日开庭审理了本案。

宏基公司的委托代理人齐长红，聂绮的委托代理人赵明，森天公司的委托代理人李胜利到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：

2008年满洲里市扎赉诺尔区政府（以下简称扎区政府）欲兴建采煤沉陷移民安置新区给排水工程。

同年9月17日，森天公司（甲方）与聂绮（乙方）就该给、排水工程签订《协议书》，主要内容：

甲乙双方经过友好协商就扎区给排水工程施工进行协商，达成共识，甲方同意接受乙方的工程内容，以甲方出具企业资质，乙方挂靠到甲方企业的形式完成该工程项目，保证履行义务，特签订本合同。

一、工程项目：

扎区采煤沉陷移民安置新区给、排水工程。

二、工程量：

给水工程4389米；排水工程7202米。

三、工程工期：

开工日期2008年9月l0日，竣工日期2008年11月15日。

四、质量标准：

按照国家施工验收标准，优质施工。

五、协议价格及付款方式：

签订合同时需要乙方一次性向甲方上缴管理费15万元。

六、履约时限：

以签订本合同之日起乙方按照“该工程”规定的竣工日期和相应债务关系履行业务结束为止。

双方还约定了各自的责任和义务及违约责任等。

2008年9月17日，聂绮按照《协议书》约定向森天公司缴纳15万元管理费。

同年9月18日，该项工程公开开标。

同年9月20日，招标人宏基公司确定森天公司为该项工程的中标人，并在中标通知书中告知森天公司于同年9月30日9时30分前到宏基公司与招标人签订合同。

同年9月25日，森天公司作为承包人与发包人宏基公司签订《建设工程施工合同》，工程名称、地点、内容等与《协议书》一致，资金来源为政府财政资金，合同就扎区给排水工程的权利义务等内容进行了详细约定。

2008年10月22日，森天公司作出内森建〔2008〕字第36号文件，即关于申请在满洲里市扎区中国银行专业支行开户的请示，主要内容：

为了使扎区给、排水工程顺利进行，决定成立森天公司市政工程项目部，并聘请聂绮为项目部负责人，开办了银行账户业务。

2009年7月6日，给水工程竣工验收，2009年9月10日，排水工程竣工验收，工程质量均为合格。

2010年4月8日，扎区政府针对项目部作出扎政字〔2010〕19号《关于对申请扎赉诺尔采煤深陷移民安置新区给排水工程造价上浮事宜的答复》，“经区政府研究决定，同意在新区给、排水工程结算总造价的基础上上浮1%，以弥补在施工中增加的经营成本。

”同日，根据扎区政府扎政字〔2010〕19号文件精神，森天公司与宏基公司签订《补充协议》，就开、竣工时间为2008年9月至2009年11月，及在工程结算总造价基础上上浮1%进行补充约定。

2010年5月26日，森天公司、宏基公司及满州里市审计局对扎区给、排水工程进行结算，并作出《工程造价审定通知书》及工程结算（计算）表，最终审定给、排水工程造价为36837029元，核减欠缴税金571881.64元，代扣代缴养老、失业保险费1189332元，最终结算价款为35075815.36元。

另查明，宏基公司在前期将工程款直接划拨项目部在扎区开办的银行账户，项目部被撤销后，宏基公司将工程款拨付到聂绮在哈尔滨开办的哈尔滨新美展广告有限责任公司账户。

自开工以来，宏基公司未按施工合同约定给付工程进度款，自2008年10月30日至2011年11月22日，宏基公司共支付工程款1725万元，尚欠工程款17825815.36元。

还查明，聂绮作为实际施工人，于2008年10月16日至2010年9月13日已经缴纳全部税款，森天公司未完全履行开具工程款建安税票的义务。

聂绮起诉称，宏基公司自工程开工之日即占用专项资金，不按合同约定足额支付工程款，尚欠聂绮工程款17825815.36元，给聂绮造成巨大的经济损失，仅利息就损失3822774.05元。

工程完工后，由于森天公司撤销了项目部，不配合开具税票，致使聂绮收取工程款也成为困难。

故诉至一审法院，请求判令：

1、宏基公司、森天公司给付尚欠工程款17825815.36元及利息，利息从2008年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；2、森天公司履行开具工程款建安税发票的义务；3、宏基公司、森天公司承担本案所有诉讼费用。

森天公司答辩称，聂绮施工的给排水工程不是给森天公司干的，森天公司在此项工程中没有得到任何利益，故没有义务支付报酬。

利息的计算应有银行出具