婚姻法的定位Word格式.docx
《婚姻法的定位Word格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《婚姻法的定位Word格式.docx（10页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
【正文】
一、中国婚姻法定位的历史演变
作为婚姻家庭制度的法律形式，婚姻法历史悠久，源远流长，具有极为古老的传统。
在人类缔造的法律文明中，婚姻法的发达是先于其他法律的。
随着氏族制度的瓦解和国家的产生，原始社会中有关婚姻家庭的习惯、禁例等，就被注入了新的内容，转化为调整婚姻关系的法律。
中国古代婚姻家庭方面的立法纵跨奴隶社会和封建社会，长达两千多年。
中国古代婚姻法具有自身的特点。
调整婚姻家庭关系的规范，始见于礼，后入于律[1]在中国的奴隶制时代，婚姻关系主要是由维护奴隶主贵族的宗法统治的礼，以及被统治阶级所认可的习惯法来调整。
有关婚姻制度的礼，虽然不是以法的形式存在着，但是在实际生活中发挥着法的作用。
在维护宗法制度的礼制中，婚礼和家礼具有举足轻重的地位。
在《礼记》、《仪礼》等古书之中，有关婚姻家庭的礼都留有比较详细的一记录。
所谓宗法制度，实际上是原始社会末期的父系氏族制度在阶级社会中的转化形态。
掌握了国家机器的奴隶主阶级，利用氏族的血缘纽带来实现其统治。
他们按照大宗、小宗的关系，建立了一个严密的宗法统治系统。
以婚姻为基础的家庭并不是独立的，而是宗法系统中的基层单位。
奴隶主阶级不仅通过血缘纽带将同姓贵族牢固的连接起来，而且还通过异姓贵族之间的联姻，形成一个更为广泛的亲属网络和政治网联络。
[2]我们从宗法制度的视角来分析有关婚姻家庭礼的内容，很容易就能明白其中的缘由。
当时调整统治阶级即奴隶主阶级的婚姻家庭关系主要是靠婚礼和家礼。
奴隶阶层的婚姻家庭关系主要是靠当时的习惯来规制的，甚至可以山其主人随心所欲的支配。
封建制取代奴隶制以后，原先的婚礼、家礼随着社会制度的发展而发生了一些相应的变化，但是，在婚姻家庭生活方面婚礼、家礼等依然发挥着重要的作用。
另一方而，随着社会的进步，法律也在不断的发展，习惯慢慢的发展成成文法，所以，成文法在婚姻家庭领域的规定也得到了一定的发展。
比如有关婚姻家庭关系的法律规制是以户婚律或者类似名称出现而且随着时代的发展，这些规定都成了以后历代封建王朝制定法典的不可或缺的组成部分。
具体说来，在战国时期，成文法开始‘食漫介入婚姻家庭领域。
李愧的《法经》以奸淫最入“杂律”，《秦简》中已有“家罪”之名，但这些不是严格意义上的婚姻法。
汉九章中有“户律”一章，用以规定婚姻、户籍等事项。
在法律制度上，三国、两晋、南北朝是继承承汉制，但是有根据统治者的需要做了一些相应的改进。
有关婚姻家庭的规定在魏律、晋律中称之为“户律”。
在北齐律中称之位“婚户律”。
而称之为“婚姻”、“户禁”的则是在北周律中的变化。
晋律的规定大都被南北朝各代继承使用。
隋朝《开皇律》将婚、户两篇合二为一，《大业律》中又再次分为“户律”、“婚律”。
唐代的婚姻立法在中国封建社会中起着承上启下作用。
现存的《永徽律》以“户婚”为第四篇，它不仅是后世封建王朝婚姻立法的篮本，而且远播域外，对周边的一些国家和地区有很大的影响。
到了宋代，规制婚姻家庭的法律条文一记载到刑统上面;
调整婚姻家庭的法律条文在辽、金、元各代的成文法典中都有相关的规定。
明律中分律为六，“户律”中有婚姻等七门。
清律中的婚姻法典基本上都是沿用明律。
历代的婚姻法规范除户、婚事项的律以外，还有一些其它的法律形式，如户令和后期与律并用的例等。
可见，不管是奴隶社会还是封建社会，它们对婚姻关系的一调整不是系统全面的，法律并不是调整婚姻关系的唯一手段，甚至也不是最主要的手段。
详于礼而略于律，以礼为主，以律为辅，这是中国古代婚姻制度在表现形式上的一个重要特征。
如果规制婚姻家庭的法律规范是以比较正式的成文法的形式出现的，那么这些规定主要是和刑相关的，也就是和现代意义上的刑法相关。
而且其规定的处罚往往是比较严重的。
尚若违反之规定，那么面临的将是很严厉的惩罚。
其余规定往往是以礼的形式出现的。
另一方面，在中国古代诸法合体、民刑不分。
因为古代社会基本上是自然经济，商品经济微乎其微，法律规范是对社会生活的规制，所以在其已有的法律规定中最多的还是关于婚姻家庭方面的内容，最发达的还是关于婚姻家庭方面的立法。
此时所谓的民法方面的内容相对较少。
新中国成立后，宣布废除旧法统。
婚姻立法主要继承了革命根据地时期的立法传统，并受到苏联立法体制的影响。
民事立法方面，我们将婚姻法作为一个独立的法律部门予以立法，这主要是因为我们将调整人类自身生产和再生产领域内平等主体之间的人身关系和财产关系作为一个特殊的、独立的调整对象。
新中国成立以后，我国婚姻立法始于1950年须布的《婚姻法》，它是我国第一部具有基本法性质的法律。
1957到1976年这段时间婚姻法的发展处于停滞阶段。
这一时期，政治运动成了我们生活的主线。
尤其是“文化大革命”十年动乱期间，国民经济破乱不堪，人民的生活处于水深火热之中。
当时，政治是主线，法律被边缘化了，一些本应依法处理的事件都是以政治的形式予以处理，就是政治基本上代替了法律，一些本应颁布实施的重要法律规范，比如民法、刑法等因此胎死腹中。
与此同时，我们1950年的《婚姻法》也成形同虚设，根本就发挥不了应有的预期作用，所以，公民的婚姻家庭权利遭到巨大破坏，得不到应有的保障。
改革开放以来，我们的婚姻立法进入了恢复发展阶段。
1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过了修改的《中华人民共和国婚姻法》，并于1981年1月1日起施行，与此同时，1950年《婚姻法》失效。
20世纪80年代中期出台了一系列规范婚姻关系的规范。
这标志着我国的婚姻法已经进入全面发展和不断完善的阶段。
这时的婚姻法仍然是个独立的法律部门。
但是在1984年5月23日，全国人大法律委员会副主任项淳一同志，在对新闻媒体阐释我国法制建设成就时说道:
“现在我国已经有了宪法，有了刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法（试行）和作为民法重要组成部分的婚姻法、经济合同法、专利法、商标法以及有关国家机构的几个基本法律。
宪法和这些基本法律是我国法制建设的基础”。
此后，学术界以此为依据便开始逐渐认同婚姻法是民法的组成部分的观点。
九十年代以来，随着编撰民法典的呼声越来越高，就有一部分学者提出了婚姻法回归民法的观点。
总之，从近现代中国的婚姻立法方面来看，关于婚姻法定位的问题，曾经存在过或者存在着三种看法:
一是诸法合体:
二是婚姻法是个独立的法律部门;
三是婚姻是民法的组成部分。
二、婚姻家庭关系
根据《中华人民共和国婚姻法》第一条的规定:
木法是婚姻家庭关系的基本准则。
我们可以得知我国婚姻法婚姻法的调整对象是婚姻家庭关系，婚姻家庭关系，是婚姻关系和家庭关系的合成，主要包括夫妻之间的人身和财产关系以及围绕家庭所产生的人身和财产关系。
其中最主要是婚姻关系。
而婚姻关系是指男女两性以永久共同生活为目的而建立的夫妻关系。
家庭关系主要是婚姻关系的发展结果。
婚姻家庭关系本质上是一种伦理关系，婚姻关系不能服从夫妇的任性。
[3]从法律关系来分析，它的特殊性主要体现在以下三个方面:
1、婚姻家庭关系的的主体方面。
在婚姻家庭关系中，婚姻家庭关系的主体必须是人，不能是不具有生命的社会组织。
其主体必须是具有特定身份的人，如妻子、丈夫、母亲、父亲、孩子等，并且是限于亲属范围之内的人，是熟人，而不是陌生人。
这种关系的基础是血统和感情，而不是赤裸裸的经济利益关系。
因此婚姻法有很强的身份性，从此种角度可以称之为身份法。
婚姻家庭关系主体是具有亲属关系的身份人，自始即负有身份的栓桔。
虽然在法律面前人人平等，但是在婚姻家庭关系中其身份地位已发生悄无声息的改变，在婚姻家庭生活的当中我们不再有支配与服从的的不平等关系，不过我们父母子女、兄弟姐妹、夫妻等共同生活的领域，确实受传统习俗、伦理道德的影响，所以毫无疑问婚姻家庭关系会具有不同于一般社会公众的特殊关系，也要受特殊的规制。
身份法首先是强调对身份共同生活关系的圆满状态的维护，即维护永久的共同生活，维持家的长久共存，维护家庭成员的和睦相处。
可见，平等观念婚姻家庭关系之中退居二线，或者可以说平等只是起到一个对人权的最后保障的地位。
[4]
2、婚姻家庭关系的内容方面
婚姻家庭关系的内容方面主要是婚姻家庭关系主体所享有的权利和所应负担的义务。
在婚姻家庭关系中，婚姻法法律关系的权利义务是混为一体，既是权利又是义务，如生育权是家庭职能的范畴，不仅是权利也是义务。
生育权本身是一种权利，但夫妻双方都有实行计划生育的义务。
对夫妻关系而言，生育是双方的权利和义务。
对外关系恰恰符合商品规则，对内关系是伦理规则，在伦理规则下既是权利也是义务。
同样婚姻自由是对外表现为权利，对内则表现为义务。
婚姻法规定当事人结婚必须自愿，可以理解为婚姻自山是结婚当事人的义务。
只有履行了结婚自愿这个义务，婚姻关系才受到国家保护。
父母对子女的抚养，既是权利也是义务。
社会的监护是婚姻家庭监护的延伸，也是要解决实际问题的制度。
监护人对被监护人既享有权利也享有义务。
而其他法律的权利义务是相对的。
3、婚姻家庭关系的客体方面
婚姻家庭关系的客体方面是指婚姻法律关系主体享有的婚姻家庭权利和承担的婚姻家庭义务所指向的对象。
在婚姻法中，婚姻家庭关系主体所享有的权利和负担的义务是混合的，某项权利同时也是义务，某项义务同时又是权利，这就决定了其所指的对象只能是是一种身份利益，鉴于婚姻家庭关系中的某种身份，才一能享有某种利益，是身份决定了利益，所以其客体是一种身份利益。
并且这种身份利益的产生不是为了交易，而是为了生活，是为了永久共同生活的，既是为了组织婚姻家庭的。
三、婚姻家庭法典的宏观定位
每一项立法，在立法之初，都应该确定一个着力点，即立法的价值定位，以此在宏观上指导整个立法的每个条文，这个着力点实际上就是该项立法的灵魂之所在。
如刑法的价值定位是惩罚犯罪，保护人民，维护稳定的社会秩序。
而行政法则是以监督行政机关依法行使职权和保护公民、法人和其他组织的合法权益为己任的。
立法是为了解决现实中存在的问题，通过法律的途径，以国家强制力为保障、为规制人们的行为来达到一定的社会目的。
我国大部分法律法规都会在第一条规定立法的价值定位。
价值定位是全部法律的创造者。
每条法律规则的产生都源于一种价值定位。
因而，立法的价值定位决定了立法条款的精神内涵。
固然，你个部门法的制定都要考虑维护伦理关系，因为维护伦理关系的生命是立法者的责任，“保护伦理关系的生命不仅是立法者的权利，也是他的义务，是他的自我保存的义务！
”[5]但是，伦理关系在其他法律中都没有想婚姻家庭法这样强烈。
因为婚姻是伦理关系的实体，婚姻的木质是是伦理。
而婚姻是家庭的基础，家庭是社会的基础，所以伦理关系、伦理秩序是人际关系的核心和基础，也是社会秩序的基础。
因此，我们的婚姻家庭法典构建的价值定位一定是维护伦理关系的。
从心理学的人心理需求这样的理论出发。
我们会发现从社会的角度，从国家的角度，他对于社会秩序的安排，也有一个需求层次的定位。
人的需求有层次，社会对社会秩序需求即对社会制度的设计和安排也是有层次的。
伦理关系、伦理秩序，是社会存在的基础，也是社会秩序的基础。
婚姻秩序的是社会秩序的第一个需求层面。
是最基础的，如果伦理秩序发生混乱了那么上一层面的社会经济秩序、政治秩序等等，也会发生混乱，产生动荡。
所以正是这样的原因，每一次婚姻法的修改随之带来的是社会的动荡。
1950年婚姻法的颁布带来一次离婚的高峰，但这个高峰是正常的。
1980年婚姻法也是这样，带来了新的离婚高峰，为什么会带来这种动荡，原因就在于它是基础的社会制度，是基础的社会秩序，是社会发展的基础。
每一次的婚姻法的颁布或者是修改，都是社会的变革的前奏。
如1930年土地革命时期婚姻法，那么和他相适应的社会基础是新民民义主革命时期，1950年婚姻法是迎接社会主义革命和社会主义建设这样一个新的历史时期，1980年的婚姻法是面向改革开放这样一个新的历史发展时期。
由此，我们可以预一言2001年的婚姻法修正案就是全面构建和谐社会，全面建设小康社会这样一个发展时期。
所以对婚姻制度的安排和对婚姻制度的研究，要以婚姻和谐，家庭和谐这样一个历史背景，作为我们的基点。
婚姻制度的设计包括司法解释，也应以婚姻和谐，和谐家庭为核心。
我们的婚姻立法如果背离婚姻和谐这个理念，那是值得我们批判的，我们有权利进行批判，也有义务进行批判。
因为婚姻是伦理关系，伦理关系是社会的基础，所以维护婚姻的伦理不仅是立法者的权利，立法者有义务维护婚姻关系保障婚姻家庭的稳定，是他自我保存的义务。
这是一种规律，而“立法者应一该把自己看做一个自然科学家。
他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。
[6]如果伦理关系遭到颠覆或者遭到破坏，国家的灭亡也随之而来，所以为了维护国家的生命，立法者也不得不维护伦理的生命，他必须维护伦理的生命，这是他自我保存的义务。
所以，构建婚
姻家庭法典必须有维护伦理关系的价值定位。
但是，在《婚姻法司法解释三》的若干条款是没有按照婚姻的伦理性来设置的，而是按照调整市场经济的财产法规则来设置的，例如第7条就规定，如果不动产是在婚后山一力一父母出资，并_且不动产产权登记在自己一户女的名下，那么就认定为不动产为出资一方的个人财产;
如果不动产是山夫妻双方父母出资购买，并月.产权登一记在一方子女名下，那么就按照双方父母的出资份额确定为按份共有。
再如第10条就规定，在离婚案件中，如果一方婚前贷款购买的不动产，那么不动产归产权登一记方所有。
凡此种种，无不体现出明显的婚姻家庭关系的金钱化、商品化，严重背离了婚姻伦理的基本精神，对我们均衡保护婚姻双方及其父母的权益造成了极大的障碍。
它迫使我们的婚姻法立场从伦理的本质向怎样“算清楚经济账”这个方向转变，客观上必然致使我国家庭因“算清楚经济账”而勾心斗角、离心离德的社会后果。
这就导致了婚姻家庭关系的金钱化和商品化，不利于和谐社会家庭的构建。
所以，我们构建婚姻家庭法典的价值定位必须是维护伦理关系，反对婚姻
家庭关系金钱化。
四、婚姻家庭法典的技术定位
关于婚姻家庭法典的技术定位，我们认为应当是保持适度的“粗中有细”，反对“宜粗不宜细”的立法技术。
作为独立部门的婚姻家庭法法，必须具有明确性和规范性，自成一体，系统周全，确保其诸项法律价值的整合同构。
这样才能确保其价值之实现。
从立法方面来说，我们必须合理的把握立法的粗疏与细密。
一方而使每个法律规范、法律条文都是具体、完整的，使每一个环节、方面都没有漏洞，尽量做到面面俱到，减少法律的漏洞;
另一方面需要保持对某种社会行为、社会关系的抽象和概括，确保法律规范的宏观调控作用，使法律规范具有事前调整和事后调整的一般化功效，实现法律的价值互补和功能契合。
所以，为了防止法律的保守性、僵化性和限制性，我们需要根据具体情况做到适度的粗中有细，立法该粗疏的就得粗疏，该细密和精确地就得精细。
反观我国现行的《婚姻法》、《继承法》的婚姻家庭法规范，他们往往以概括性、原则性强而著称。
这一立法的粗疏技术使得各项条款从形式到内容呈现出一片提纲一t领，抽象、笼统、粗疏、模糊，亦成为其严重弊端;
其“宜粗不宜细”的立法技术取向完全不符合现代社会法治化及法律自身价值的要求;
“高度概括式的法条表述和宽泛粗疏的结构背离了法律规范明确性、具体性的操作规律，也逾越了其典型化的一般定位走向，从而使法律失去了作为社会关系和个体行为指南的严谨地位，落实到具体问题上往往使人感到无所适从，可操作性差。
[7]有的地方又规定过于精细，使得僵化的法条不能适应社会纷繁复杂的变化。
为了改变这种尴尬的局面，我们构建婚姻家庭法典应该做到适度的粗中有细，立法该粗疏的就得粗疏，该细密和精确地就得精细，粗细相结合。
我们构建婚姻家庭法典是本着总分结构的模式，就是按照提取公因式的方法，区分共同性原则和特殊规则，将共通性规则集中起来作为总则或者一般规定，将特殊规则集中起来编为分则或作为特别规则加以规定。
总分结构是潘德克顿学派在解释罗马法时所创立的，也是潘德克顿体系的重要特点。
按照潘德克顿体系的思路，采取提公因式的方法，将共同的部分放在前面，而将个别事项放在后面。
[8]
对于婚姻家庭法典的总则部分，我们一定要做到高度的概括，使其具有一定的抽象性，这就可以统筹兼顾和反映社会对婚姻家庭法的正义、安全、效率、灵活、简短等多重法律价值的要求，最大限度地实现法律功能和价值的协调、整合、统一和最充分、最有效地体现，尽可能地避免法律系统内部的功能互克、冲突和抵销。
而对于分则部分，我们应该改变现行法的概括性、抽象性及其连带的简略性纲要形式，以往“宜粗不宜细”、“先粗后细”的立法技术倾向应当抛弃，使婚姻家庭法典的规定归于详尽、明确、具体，与调整的现实社会关系贴近，增强各项制度的形式约束力，提高其操作适用的安全系数。
所以我们对于构建婚姻家庭法典的技术要求是根据具体情况做到适度的粗中有细，立法该粗疏的就得粗疏，该细密和精确地就得精细，做到粗细结合。
反对宜粗不宜细”的立法技术。
【结论】
婚姻家庭作为社会最基本的细胞和最普遍的社会关系，与社会的发展变革息息相关。
和谐社会的构建，为婚姻家庭领域的法制建设提供了新的机遇和条件，也对婚姻家庭法学的研究提出了更高的要求。
一个最重要、最基础的问题是婚姻法的定位问题，这个问题解决不好，和谐社会的构建就是无源之水无本之木。
所以明确婚姻法的定位问题对我们研究婚姻法学具有极为重要的实践意义和理论意义。
我们通过历史考察，得出婚姻法定位之历史类型有三种即诸法合体的古代婚姻法;
附属于民法的近代婚姻法;
成为独立法律部门的婚姻。
再通过多维度视角分别对其进行分析，尤其是对婚姻法的应然定位确定以后，又对婚姻法学界主流的观点进行了有理有据的质疑，从而有力的反驳了婚姻法是民法组成部分的观点。
通过对婚姻法独立地位的证成与婚姻法附属于民法的反驳这样一个对比论证。
我们可以很明确的得出得出关于婚姻法定位的结论—婚姻法是而且应当是个独立的法律部门。
只有这样的定位才符合婚姻家庭本身的规律；
才符合婚姻家庭法学发展的规律；
才符合马克思关于婚姻本质的界定；
才符合和谐社会构建的现实要求。
【参考文献】
[1]马忆南.婚姻家庭继承法学[M].北京:
北京大学出版社，2007.11
[2]杨大文，亲属法[M].北京:
法律出版社，2007.8
[3]徐光锋.论婚姻法的法律定位[J].商品与质量科教与法，2011（4）.93
[4]余能斌，夏丽芬.试论亲属法的基本属性—兼谈亲属法应否从民法典中独立[J].湖北社会科学，2007（9）.139
[5]卡尔.马克思，弗里德里希.恩格斯.马克思、恩格斯全集[M].中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译.北京:
人民出版社，1956,1,184
[6]卡尔.马克思，弗里德里希.恩格斯.马克思、恩格斯全集[M].中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译.北京:
人民出版社，1956,1,183
[7]曹诗权.中国婚姻家庭法的宏观定位[J].法商研究，1999（4）.36
[8]王利明，民法典体系研究[M]..北京:
中国人民大学出版社，2008.176
升级会员 