论法院附设非诉讼程序的构建终极版Word文档下载推荐.docx
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近几年来，司法政策又重提调解的意义,要求人民法院做好对人民调解的指导工作,加强诉讼中的调解，民事诉讼调解似乎出现了“复兴”之势，调解制度历经螺旋式上升的发展模式，“大调解”的热浪重袭司法领域。
如何在完善民事诉讼调解制度的同时，构建法院附设非诉讼程序即法院附设ADR（ADR（AlternativeDisputeResolution）制度起源于美国，是对20世纪以来逐步发展起来的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。
法院附设ADR（CourtAnnexedADR）是ADR的一种形式，是指在法院或者法院委托、指派人员的主导下进行的以非诉讼方式解决纠纷的活动。
）以弥补民事诉讼调解制度的不足，实现法院附设ADR与诉讼的衔接与转换引发诸多思考，笔者仅从完善民事诉讼调解制度的法律规范的若干方面及如何具体构建法院附设ADR作出一些思考和探索。
一、民事诉讼调解制度的实践意义
一般认为,诉讼调解，是指在人民法院审判人员的主持下,双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商,以达成协议,解决纠纷的活动。
关于诉讼调解的性质，我国多数学者认为是法院对案件行使审判权的一种诉讼活动，而且是结案的一种方式。
诉讼调解是我国民事诉讼法的一项原则性制度和民事诉讼实务的一项基础性制度。
作为国家正式制度一部分,承载着重要的政治和社会功能。
“一个制度的存在本身反映了这个制度对社会的有用性。
”民事诉讼调解制度因社会发展的需要而产生、发展，是人民法院灵活、有效地化解社会矛盾，构建社会主义和谐社会的重要手段。
人民法院通过诉讼调解,用讲理与讲法相结合的方式,以“合意”解决纠纷,避免了审判程序中当事人激烈的“对抗性”,是在实现双方利益双赢的同时也维持了和谐的人际关系,有利于纠纷的彻底解决,增强人民内部团结,维护社会安定和谐,具有其他方式所无法替代的作用。
具体而言，民事诉讼调解制度有如下优势：
（一）民事诉讼调解制度能够化解社会矛盾，体现和谐与秩序
诉讼表面上排除了冲突所引起的社会障碍，但并不能消除主体的心理对抗。
法院调解为当事人提供了比较充分的协商与对话的机会，为当事人解决纠纷营造
了“有好的氛围”，双方当事人在自愿的前提下各自做出一定的让步，达成双方当事人都认为比较公平和满意的调解协议。
法院通过调解的方式解决其纠纷,更有利于消除当事人之间的分歧,减少其隔阂,恢复当事人之间的和睦与团结,使其原有的友好关系、合作关系等不因诉讼而终结。
（二）民事诉讼调解制度能够节约诉讼成本，体现自由与效率
民事诉讼调解制度能够体现双方当事人的意思自治，能够避免当事人的讼累，节约诉讼成本，体现自由与效率。
效率是现代社会主体的基本价值追求，现代社会的纠纷解决机制不能忽视纠纷主体对效率的追求。
“只要有当事人的合意，这一绝对的正当化原理作为保障，调解在程序上的规定就有了更大的自由，对解决方案的正确性要求也可以相对降低，从而使费用等代价的大幅度削减成为可能。
”
从经济学的角度看,诉讼制度的目的就是要使（运行成本的最小化和收益的最大化）这两类成本之和最小化.现代调解制度是以效率为价值取向的一种解决纠纷的制度设计，是建立在市场经济基础上的解纷制度，其构造原理暗合着对效率理念和目的的追求。
与审判相比，调解可以说“是一种重建任何冲突可能打乱的平衡的代价低廉的方式”。
其将当事人之间的权利的冲突与抗衡消除于妥协之中，并进而引导诉争双方当事人达成均可以接受的协议，且自觉地履行达成的协议，有效地避免当事人之间的上诉、申诉、缠讼、法院的“执行难”，从而提高司法效率，减少当事人讼累。
（三）民事诉讼调解制度强调调解优先基础上的调判结合
民事诉讼调解制度强调调解优先基础上的调判结合，既能充分发挥调解所特有的自愿、简便、快捷、灵活的优势，又能依托法律的强制力为保障，将大量的矛盾和纠纷解决在萌芽状态，并将生活中的社会公众价值准则、习惯、伦理等引入诉讼，将社会规则与法律规范相融合，实现法律规范的更新完善。
当事人可灵活选择调解方式和方法，选择调解的时间和场所，只要不违反强制性法的规定，当事人可自主选择地方习惯、行业惯例或其他社会规范，体现了自认的效益最大化和自治的价值取向。
（四）民事诉讼调解是积极的、主动的、开放的
民事诉讼调解不是消极的、被动的、孤立的，而是积极的、主动的、开放的。
民事诉讼调解体现了能动司法的精神，体现了社会主义法治理念。
民事诉讼调解通过和谐的方式化解矛盾，从根本上解决涉诉上访问题，促进社会和谐，同时使广大法官牢固广大法官牢固树立起“调解优先”的理念，进一步增强司法为民意识，提高化解社会矛盾、息诉罢访、做群众工作的能力，能动司法，密切联系群众，落实司法便民、主动服务大局。
二、民事诉讼调解制度的实践情况
（一）国外民事调解制度的实践
世界许多国家都建立有法院调解的诉讼制度，如民事调停或者诉讼和解制度，而且从西方国家民事诉讼的发展趋势来看，为了适应纠纷解决多元化的需要，法官积极地促成当事人和解，已成为司法改革的一个重要目标，调解的作用越来越受到重视，调解已被视为审判的一种补偏救弊的有效手段。
民事诉讼调解作为民事诉讼中的一项制度，最早见之于资本主义国家初期阶段的民事诉讼法典。
如法国1806年的民诉法典规定了调解制度。
“为当事人和解，属法官之职责”，规定在法国新《民事诉讼法典》的第21条。
在美国,早在1983年修改《联邦民事诉讼规则》时,就将促进和解作为审前会议的重要目的。
现在，和解在民事诉讼中处于很重要的位置，只有不到5％的案件真正进入审判程序，绝大多数案件是通过和解或其它方式结束诉讼的。
美国人对以ADR命名的非诉讼方式解决机制的接受始于1925年《联邦仲裁法案》,并在20世纪70年代末得到快速发展,至20世纪90年代,ADR在美国获得了更加广泛的支持，1990年颁布的《民事司法改革法》极大地推动了美国的法院附设ADR制度的发展，堪称美国发展史上重要的里程碑。
20世纪70年代以来，英美等国的法院加快了把ADR直接纳入司法制度系统的步伐——“法院附设ADR”。
在世界各国得以迅速推行和发展。
在英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、德国等国家，法院附设ADR制度也得到了普遍运用。
“法院附设ADR”制度在各国以各自的特色和形式，不断地得到了发展和完善。
1994年至1999年，席卷英国民事诉讼领域的“沃尔夫改革”中提出的新规则，也要求当事人能尽早寻求和解，以达成协议，如果当事人在诉讼中随意拒绝这方面的合作，将导致不利的法律后果。
日本文化以儒家文化为本源，立法实务都体现了浓厚的和为贵、厌讼等东方色彩，并发展了民事调停与家事调停等法院附设调解制度。
民事调停制度体现了“和为贵”的东方文化传统,是日本现代解决民事纠纷的一大重要特点。
当事人选择调解解决纠纷，规定申请者只需要缴纳相当于诉讼费用一半的申请费。
现在以民事调停和家事调停解决的民事案件一年有30万件左右,大约与通过民事诉讼程序解决的民事纠纷的案件数量相等。
如果再加上在民事诉讼中以和解撤诉解决纠纷的,就大约有80%以上的通常民事案件和家事案件是以当事人之间自主解决纠纷的方式解决的。
（二）我国民事诉讼调解制度的实践
自20世纪80年代至今，法院调解在我国经历了一个否定之否定的变迁过程。
学者在对法院调解进行研究并进行深刻反思之后,针对现行调解制度暴露出的弊端，理论和实践中存在各种观点，主要有：
1、全面废除诉讼调解制度，取消民事诉讼调解
持此观点的学者认为，我国步入社会主义市场经济和法制化轨道后，调传统的民事诉讼调解制度已不适应时代发展。
其不伤和气，省时省力的正面价值的实现，难以避免其负面效应，同时也损害了法院形象，所以要取消民事诉讼调解。
2、以“诉讼和解”代替民事诉讼调解
主张取消现行的民事诉讼调解制度，以诉讼上的和解取而代。
“和解”制度在一定意义上可以替代法院调解制度，因为和解制度真正使当事人在自愿基础上处分自己的合法权利，以诉讼和解取代法院不但可以克服我国法院调解制度的缺陷，而且还可推动我国民事审判模式由“调解型”向“审判型”的转变。
3、主张调审分离
持此观点的学者又分为两种不同的看法，一部分人认为民事调解和审判只能是相对分离。
持相对分离观点的学者认为，可以在审前准备程序中进行调解，但不排除在可能的情况下，审判法官也可以促进当事人的调解，即“在同一审级中有一个开庭审理前的调审自择程序和辩论终结后的调判自择程序。
另一部分人则认为，民事诉讼调解与审判应当绝对分离。
因为调解与判决是实际存在的有联系的两个对立面。
主张在承认调解价值的前提下将调解与审判程序分离，确认调解的独立的程序和地位。
4、保留完善现行民事诉讼调解制度
持此观点的学者认为，应该协调诉权和审判权的关系，肯定我国法院调解的价值与作用，继续加强调解工作，并在审判方式改革中通过限制调解的范围，期限等方式，完善法院调解制度，以更好地与其他制度衔接起。
党的十七大以来，全国法院认真贯彻“调解优先、调判结合”原则，息诉服判率显著提高，涉诉信访率逐步降低，成效显著。
从我国社会状况和法院调解的现状来看，法院调解仍然是其他制度难以取代的纠纷解决机制。
法院调解的优势和价值重新受到社会各界的重视，继承发扬人民的优良传统已经形成人民法院的共识。
而从目前学术界和实务界对法院调解的弊端的批评中，法院调解作为正式法律制度已经严重削弱了法院落实规则的权威性，对其改革势在必行。
在法院改革的各种方案中，已有学者提出将其改造成附设在法院的非诉讼调解方式。
值得指出的是,调解在我国的重兴也有着世界各国在民事司法改革中对ADR的重视、运用、发展的联动效应。
另外还有学者提出将ADR设计为简易程序中的一个重要环节。
以改革现行法院调解制度为依托，对我国目前的法院调解制度进行反思,在逐步建立起社会主义市场经济体系的中国，法院附设ADR无疑值得借鉴，它对中国调解制度有诸多的启示与弥补。
三、我国民事诉讼调解制度实践中存在的问题
（一）调审不分，法官集审调权力于一身，滥用调解权
由于调解人员与审判人员往往由法官一人担当，“双重身份”很容易使法官运用审判权主动干预调解，这一问题主要反映为法官在调解中对当事人的意思自由产生不良影响。
诸如强制调解，久调不判，单方调解等等。
在传统观念里,通常把法院调解看作是人民法院的审判活动,是人民法院行使职权的方式和结案方式。
在这种观念的主导下,使得法院调解制度中带有较为浓厚的职权主义色彩,如以判促调、以压促调、久调不决，忽视了当事人的处分权,也削弱了法院调解制度的优势。
（二）调解结案方式的滥用，重调轻判
由于法院调解可以给法官带来多方面的益处,在现行的调审结合的审判模式中,不可避免地会形成法官的调解偏好。
法官主要采用调解方式解决民事、经济纠纷时,对权利保护不足的问题必定更加严重与突出。
审判实务中长期存在的重调解轻判决、压服式的非自愿性调解、“和稀泥”式的无原则调解问题，法官司法行为的随意、不规范，助长了司法腐败现象，损害了法院形象，导致对当事人诉讼权利的侵害，难以提高民事审判质量，不能够切实维护当事人的合法权益，从而产生了越来越多的申诉和投诉现象，进而影响到调解制度本身的生命力和法院的公众威信。
有的学者指出，在法院内部，过度地强调非审判程序，将诉讼调解不恰当的加以强化，可能造成延缓法治进程和法制文明的恶果。
（三）民事诉讼调解的非程序化，调解期限的非确定性
民事诉讼调解的非程序化，调解期限的非确定性。
民事诉讼调解中运用调解程序的随意性，调解实践中“久调不判”、“久拖不决”现象的存在。
尽管《调解规定》对调解程序作了一定的细化，但并不能解决立法上调解程序的缺失，立法上的缺陷使得民事调解始终处于随意性、流动性和非正式性的状态中，正如有学者指出,“法院调解的实质,是进行法制宣传教育和思想政治工作,其目的是促成当事人达成协议,解决纠纷。
因此,方式是多样的,形式是灵活的,一般没有严格要求”。
当事人可以随时反悔借以拖延诉讼，法官也可以任意拖、压诉讼，无端造成纠纷解决的迟延、诉讼成本的增加。
（四）调解的监督制约机制的缺失
调解的监督制约机制的缺失，法院调解弱化了审判监督机制对司法不公的监督防范作用。
“无论法官怎么样,他们总是人,明智的立法者决不把法官当作抽象的或者铁面无私的人物,因为法官作为私人的存在是与他们的社会存在完全混合在一起的。
明智的立法者知道,再没有比法官更需要进行仔细的监督的了,因为权势的自豪感是最容易触发人的弱点的东西”。
法官作为法律”专家”，在进行调解过程中是主动参与到当事人意识活动中去的，在司法实践中，一些法院往往把法官在办案中调解的案件数量作为考核法官优良的标准，把调解结案率当作业绩评价与激励机制,这样往往会出现法官为了个人利益追求高调解率，不再注重调解的质量和考虑当事人双方的利益，而独自擅断，只追求数量，完成任务，却把当事人利益摆在无足轻重的地位，有损于法律的公正和损害当事人的利益。
当调解有背于当事人真实意愿，仅仅等待普通民众对调解协议中法律专业问题的觉悟，只能等待”迟来的正义”来维护自己的权利，这是与现代法律精神是相悖的。
法院民事调解书作为与判决，裁定一样具有确定力和执行力的法律文书，但是却不具备可以申请再审的监督机制，使民事调解这一法院职权行为出现了监督上的真空。
四、我国法院附设ADR的必要性与正当性
其构建有其必要性与正当性：
（一）构建法院附设ADR是和谐社会发展的需要
由于改革的不断深化和社会主义市场经济的进一步发展，我国正处于社会转型的关键时期，各种思想观念、社会关系、利益格局都不可避免地处发生急剧的变动。
在这个背景下社会矛盾纠纷不断增多，纠纷主体、内容和表现形式也日趋多样化、复杂化，正确处理出现的矛盾和问题，大力构建一个民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，这既关系到改革、发展和稳定的大局，也关系到物质文明、政治文明、精神文明和生态文明建设的顺利进行，以及全面建设小康社会奋斗目标的实现。
法院附设ADR具有尊重当事人的意志自由,提高司法效率、节省司法资源,降低当事人的诉讼成本等优势,顺应了构建社会主义和谐社会发展的需要。
（二）有利于缓和诉讼的对抗性,促进当事人合意的自由形成
“调解的正当性和有效性取决于当事人调解的意思自由，这也正是判断调解是否公正的根本标准。
”强行调解、以判压调、以拖压调、反复多次调解等，其共同点就是都违背了“自愿”这个调解的基本原则，忽视了对当事人诉讼权利的保护。
而用刚性的手段来处理民事案件、人民矛盾,导致案件数量、上诉率和申诉率不断增加,矛盾更加激化。
法院附设ADR在维护司法权威的同时，有于体现当事人间的平等自愿，有效参与，友好协商缓和诉讼的对抗性，缓和社会矛盾，同时又与社会主义法律规范相协调,可以有效避免当事人合意受到强制干预,有利于当事人双方合意的实现，使当事人的合法权利得到更多的保障。
（三）利于强化法院的纠纷解决功能
法院附设ADR要求调解权和审判权的分离,有利于实现把调解从审判程序中彻底地分离出来,作为一个独立的结案程序。
“调解人员的双重身份，不仅是法院调解所有问题的根源，同时也是调解本身一系列深层次矛盾得以爆发的导火索”这种程序设置可以有效的克服以往出现的强制调解等弊端减少法官在调解中的利益动机,有助于缓解目前我国诉讼案件积压的困境,它甚至还在一定程度上降低了诉讼中可能存在的官僚主义与低效率,也有助于对抗司法腐败，提高办案效率与提高案件质量。
（四）利于加强多元化解决社会纠纷的功能
无论诉讼调解还是法院附设ADR，其目的都是促成当事人的和解，随着经济改革的逐步深入,矛盾日趋尖锐,民事诉讼案件的数量与日俱增、上访和群体事件等现象更是层出不穷,法院附设ADR的设立,能够分流法院案件,大量的案件免于诉讼程序的繁琐和冗长而通过法院附ADR得到了很好的解决,这就为多元化解决社会纠纷、缓和社会矛盾、提高司法效率、节省司法资源,降低当事人的诉讼成本、解决人民实际困难提供切实有效的方法。
五、完善我国民事诉讼调解制度的构想——法院附设非诉讼程序的构建
笔者认为，我国可以在充分总结我国民事调解优良传统及经验教训，参考借鉴国外先进经验的基础上逐步在构建法院附设非诉讼程序的过程中完善我国的民事调解制度，以更加有利于指导民事调解实践与和谐社会的构建。
（一）法院附设非诉讼程序的构建
1、机构设置
法院附设ADR是一种在法院主导下的诉讼外纠纷解决机制，为保证其独立、有效的运行，必须在法院内部设立独立的组织机构，并在法院的指导与协调下实现其公正、高效解决民事纠纷的功能。
为区别于诉讼中的调解，法院可设立专门的调解中心，该调解中心可附设于法院立案庭。
立案庭经审查后受理的属本院管辖的民事案件中案件事实较为清楚、权利义务关系较为明确、当事人间关系密切的案件可由调解中心先进行调解。
调解时可根据案情需要分别采用正式开庭调解，到被告住所地调解及信函调解方式。
为保证办案质量，调解中心应该设立内部制约机制，如立审分立机制，庭长对独任审判员的监督机制等。
2、程序设置
（1）受案范围
法院附设ADR应具有一定的受案范围。
某类案件是否适用ADR方式结案,法律应根据案件涉及的诉讼标的或案件的具体情节或案件的社会危害性等为标准分类做出明确的规定：
首先，法律明确规定排除涉及公共利益或国家利益的案件,涉及道德性、政策性原则的案件以及其他有较大社会影响,不宜适用调解或仲裁结案的民商事案件。
对于此类案件当事人双方不能自由选择,法院也不能以调解或仲裁方式进行处理。
其次，明确一些特定案件必须先通过法院附设ADR方式解决,如一些小额诉讼、家事纠纷、亲属之间争议、不动产相邻关系、交通事故纠纷、医疗事故纠纷、环境纠纷等强烈情感下的多重利益冲突，事实难于彻底理清，不宜在规定时限内做强制裁决的案件应首先适用ADR方式，将司法ADR设置为该类案件的诉讼前置程序。
（2）运作方式
法院附设ADR虽然没有民事诉讼那样严格的司法程序,但基于法院附设ADR
的司法性,ADR的进行必须遵循一定的程序,理应有最低的程序保障,以确保其基本的公正,避免出现“廉价”的正义。
调解应以“面对面"
的方式进行，即从调解开始到达成调解协议都必须是双方当事人或代理人共同在场的情况下方为有效。
统一调解的程序和规则，以杜绝调解人员的暗箱操作，让双方当事人都能做到“心如明镜”，防止法官滥用职权，使双方当事人自由协商达成协议，以保障其的合法权利。
同时，应增强法院附设ADR程序本身的约束力，设置制裁措施，以增加当事人随意退出已经进行的ADR程序的失信成本。
但是，必须以失信一方在诉讼中没有获得比ADR结果更有利的判决为前提，否则就会有变相剥夺当事人诉权的嫌疑。
（3）法院附设ADR与诉讼的对接机制
法院附设ADR应只适用于立案后至决定开庭期间，诉讼调解仅适用于开庭审理期间。
对一些应适用调解程序的民商事案件立案后由确定的机构、严格遵循调解程序先行调解。
在法院受理该案件后,由调解法官对其适用调解程序进行调解;
对该民商事案件调解不成的或者双方当事人对调解结果有充分理由提出异议的，马上转入民事审判程序，以实现法院附设ADR与民事审判程序的“无缝对接”。
其中调解的程序和审判的程序应当加以分离，参加调解的司法人员不得参加没有以调解结案而转入审判程序的同一案件的审理。
3、人员配备
尽管法院附设ADR相对于民事诉讼来说,并不需要高深的法律知识和严格的司法程序,但对于调解人或仲裁人的资格仍应当做出严格的限制。
鉴于我国目前已经设立了国家统一司法考试,对于法院附设ADR的调解人或仲裁人可以首先考虑从通过国家统一司法考试的人当中择优录取。
或者由法官助理或专门调解法官1名主持调解。
同时,也可利用基层人民调解组织的力量,由取得一定任职资格的人民调解员担任调解人或仲裁人。
此外，鉴于调解人的工作为非专职的，人员相对而言比较分散，因此应当建立一个相对固定的针对专门从事调解工作的相关人员的管理和培训机构，对参加法院附设ADR程序的调解人、协调人进行必要的考核与培训。
同时，还应制定相关的《职业道德准则》，以规范法院调解的操作过程，规范调解程序和调解行为，加强调解人的自律管理，防止出现破坏司法正义、司法公正的行为发生。
（二）与构建法院附设非诉讼程序相关的配套辅助措施
法院附设非诉讼程序为弥补民事诉讼调解制度的固有缺陷而应运而生，在构建法院附设ADR的同时，不应忽视民事诉讼调解制度本身的自我修复及与法院附设ADR相关的配套辅助措施的实施。
1、完善法官遴选制度
我国整体的法官素质并不理想，这也在很大程度上影响了调解制度的实际运用。
目前司法实践中司法腐败、司法不公及诉讼效率低等与法官素质有关，而法官素质低的主要原因是中国法官遴选制度的严重缺陷。
法官遴选多元化，没有统一标准，缺乏独立性、同质化，素质低下。
在一定程度上，我国的法官遴选制度与世界司法官遴选制度——法官职业一体化、专业化和精英化这一趋势相背离。
在司法改革与司法现代化进程中，提高司法官素质，实现司法官精英化至关重要。
根据两大法系法官遴选制度的一般规律，结合我国的实际情况，我国法官遴选应坚持以下基本条件：
（1）、具有系统的大学教育背景和法律专业知识。
（2）、具有一定的法律工作经历和社会阅历。
（3）、通过国家司法考试。
（4）初任法官必须经过任职前培训。
（5）具有良好的政治、业务素质和良好的品行。
（6）、经过法定的逮选和任命程序。
2、对法院附设非诉讼程序进行立法规范
现行民诉法及2004年最高人民法院制定的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》是我国民事诉讼中以调解方式解决民事纠纷的重要法律依据，同时，于2011年1月1日生效实施的《人民调解法》对民事诉讼调解也具有一定的借鉴意义。
然而，对于目前而言已然是大势所趋的构建法院附设替代性纠纷解决机制，在各地的法院呈现出实践先行，立法滞后的特征。
如北京朝阳法院创新法院调解模式、成都高新区法院出台了《法院附设替代性纠纷解决机制的工作规则（试行）》等。
但由于没有相应的立法进行规范，所有法院的法院附设替代性纠纷解决实践都
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