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法律实证主义反对形而上学的思辨方式和追求终极原理的做法，试图将价值考虑排除在法学研究的范围之外，从而为德国犯罪论体系的形成提供了方法论支撑。

从德国刑法学理论的发展来看，在贝林和李斯特的古典犯罪论体系诞生之前，行为、构成要件、违法、责任等犯罪论体系得以构成的各个概念要素都已形成，但学者们尚没有将这些要素组织成为一个具有内在逻辑联系的科学体系。

正是在实证主义方法论的指引下，贝林、李斯特等刑法学家澄清了各犯罪要素之间的逻辑联系，建立了以构成要件该当性、违法性与有责性为核心范畴的古典犯罪论体系。

　　该体系的主要内容大致包括：

（1）提出构成要件该当性，奠定三阶层犯罪结构之基础;

（2）不法为客观，责任为主观;

（3）在行为论上采取因果行为论的立场;

（4）构成要件要素均为客观中性无色彩，纯粹描述性;

（5）否认主观违法要素;

（6）仅承认法定的阻却违法事由;

（7）罪责理论上采取心理责任论，故意属于罪责的种类;

（8）不法意识归属采取故意理论。

⑶古典犯罪论体系在内容上充分体现了实证主义的影响。

在行为论上，古典犯罪论体系采取自然主义的立场，行为的社会意义完全被排除在外。

如李斯特在1884年对诽谤罪的定义就是：

“符合构成要件的违法并有责的空气震荡而对被害人精神系统所导致的精神变化。

”⑷在构成要件论上，古典犯罪论体系只承认客观的、记述的构成要件要素，一切主观要素和规范要素都被排斥在构成要件之外，因为只有客观的、记述的要素在经验上能够把握并且不需要法官在适用时做价值补充。

在违法性论中，基于法律实证主义的立场，将违法阻却事由限定在实定法规定的范围内，拒斥超法规的违法阻却事由。

在责任论中，故意、过失等主观心理态度同样被作为一种自然的现象来把握。

古典犯罪论体系立足于法律实证主义的立场，围绕构成要件该当性、违法性、有责性的核心范畴，构筑了具有浓重实证主义、自然主义色彩的犯罪论体系，奠定了德国犯罪论体系的基础。

　　犯罪论体系作为德国刑法学最重要的理论成果，其诞生在李斯特、贝林的时代绝不是偶然的;

而实证主义思潮的兴起，更是时代的产物。

除了自然科学研究方法的跨学科影响外，一方面，当时法德等大陆法系国家法制建设取得巨大成就，不仅为实证法学研究提供了基础，也要求加强对实定法的分析研究和体系性把握，以求有助于法治实践;

另一方面，个人主义、法治主义思想在19世纪发展至顶峰，为维护社会秩序和既存利益，必须尊重实定法的权威，从而实践法治国家的理想。

在刑法学领域，1871年德国刑法典的诞生为犯罪认定的体系化研究提供了实定法的基础，而实践罪刑法定这一法治国原则，更是要求犯罪认知理论的体系化、科学化。

同时，德国刑法学理论研究的学术积累，也为犯罪的体系化认定提供了必要的理论储备。

正是在这一时代背景下，李斯特、贝林等杰出刑法学家在改造传统构成要件理论的基础上，划时代地创立了古典犯罪论体系。

正如学者所言，“自然科学实证主义和刑法上的罪刑法定主义互相契合，而在19世纪末影响德国的刑法学，古典的三阶层犯罪体系便是这种自然科学实证主义风潮下的产物”。

⑸

　　二、新康德主义与犯罪论体系嬗变：

新古典犯罪论体系的诞生

　　古典犯罪论体系形成不久就经历了一系列深刻的变革，从而形成了以麦耶和梅兹格为代表新古典犯罪论体系。

新古典犯罪论体系在本质上没有改变古典犯罪论体系的基本架构，它的“新”主要体现在体系内部的根本性变革，如构成要件中主观要素和规范性要素的发现、在违法性领域确立了法益侵害的价值判断标准、以非难可能性引领有责性判断等等。

可以说，古典犯罪论与新古典犯罪论的根本区别就在于实证法学与价值法学的分野。

前者的哲学基础是实证主义，后者的哲学基础则是新康德主义。

新康德主义是19世纪下半期出现并于19世纪70年代后在德国广泛流行的一个哲学流派，它的核心内容是通过复活和重新解释康德的有关理论来建立自己的哲学体系。

新康德主义以区分价值与事实为前提，试图在价值的基础上建立独具特色的人文科学和社会科学，以区别于实证主义的因果的、机械的思考方法，通过进行价值评判而回归人文科学、社会科学的本来面目，通过规范评价进行刑法学方法论的创新。

⑹关于新康德主义哲学产生的时代背景，日本学者西原春夫教授有形象的说明：

自然科学的发达使人类不断接近于物，产生了使人的主体性、尊严逐渐丧失的结果。

在19世纪末，对这一思潮的心理抵抗以及与自然科学发达之间的忧怨情绪达到了极限。

“人不是物，而是主人!

”这种内心的呼喊，在世纪转换之际成为一种哲学思想而突然兴起，很快就席卷德国的哲学界。

这就是新康德学派的理论。

⑺事实上，古典犯罪论体系从诞生起，其自身存在的缺陷就暴露出来，如古典犯罪论体系只承认客观的、记述的构成要件要素，明显与当时德国刑法典分则的规定不相符合;

其行为理论采取自然主义的立场，无法解释不作为犯的行为性;

违法阻却事由局限于实定法的规定，也不符合时代发展的要求等等。

新康德主义哲学实际上就是学者们清算古典犯罪体系缺陷的方法论武器。

　　新古典犯罪论体系对古典犯罪论体系的改造体现在以下几个方面。

首先，在行为论上，自然主义的因果行为论被扬弃。

对古典犯罪论体系的“改良过程始于行为概念，该行为概念具有自然主义的特征，它几乎不能与价值有关的刑法体系相适应”，⑻特别是无法说明单纯不作为的刑法意义问题，因此受到了学者的广泛批评。

学者们试图以不同的方法来解决因果行为论的难题。

一方面，行为概念因态度概念而被削弱，该态度概念被理解为成人的意志在外界的实现。

另一方面，有的学者，如拉德布鲁赫等，认为完全可以放弃行为概念，以便直接在构成要件该当性上开始犯罪构成。

新古典犯罪论体系在改造因果行为论方面取得的成果被称为“行为概念的解除”。

⑼可以说，新古典犯罪论体系并没有提出取代因果行为论的突破性理论，这一难题直到社会行为论的提出才得到解决。

其次，在构成要件论上，规范性构成要件要素和主观构成要件要素的发现，使古典犯罪论中构成要件要素“客观、记述、中性”的观点受到动摇。

如麦耶认为，在法律上的构成要件当中，可以发现有规范的要素和主观的要素。

比如说规范要素，就可以举出“他人的财物”，“虚伪的事实”等等。

麦耶虽然承认在构成要件中包括规范要素和主观要素，但没有从正面去加以肯定。

梅兹格则出于构成要件是不法类型的立场，从正面肯定了构成要件中的主观要素及规范要素。

⑽再次，在违法性方面，新康德主义哲学的最重要的影响是提出了法益侵害这样的价值标准。

如梅兹格认为，法益是一个自在的概念，既“以作为相关标准之实证法为根据，同时也必然以超实证法之法为根据”。

不仅如此，刑法中更“存在一种超实证法之法，且必须用于司法之概念建构，紧扣法律的实证基础而存在”。

⑾这也标志着对违法性的认识从形式违法性到实质违法性的转变，即以法益侵害作为衡量违法性及其程度的标准。

借助于实质违法性理论，违法阻却事由也就不再局限于实定法的规定，超法规的违法阻却事由得以出现。

同时，随着构成要件中规范性构成要件要素的发现和实质违法性观念的形成，“构成要件现在不再被视为对外界事件的价值自由的描述，而是被看作立法者对该犯罪类型特有的行为不法内容的特征进行概括的辅助手段”。

⑿最后，在有责性方面，古典犯罪论体系的心理责任论被规范责任论所取代。

麦耶、弗兰克、施密特等均是规范责任论的倡导者。

如弗兰克1903年在其论文中就指出，责任的本质在于非难可能性，其根据不是行为人的心理状态如何，而在于行为之际的“附随情况”。

⒀也就是说，新古典犯罪论体系通过提出“可非难性”的价值标准，开始从价值层面而不是经验层面去把握故意、过失、责任能力等要素，从而促成了无期待可能性等超法规责任阻却事由的产生。

　　三、二战后存在主义现象学与目的论犯罪论体系的兴起

　　以新康德主义为哲学基础的新古典犯罪论体系虽然在克服古典犯罪论体系的缺陷方面取得了巨大成就，但其自身也存在不足。

特别是进入20世纪30年代后，纳粹掌握了德国政权，新康德主义刑法学受到了持官方刑法解释论立场的学者的强力反对，新康德主义体系思考的弱点和不完全性饱受攻击。

而新康德主义体系强调的“事实与价值”之分，则被视为错误的自由主义刑法思考的产物而失去了原有的理论地位。

基尔学派“非理性主义的整体思考方法”则在纳粹掌权期间支配着整个德国刑法学。

然而，在二战以后的德国，虽然带有纳粹色彩的刑法理论受到清算，但以新康德主义哲学为指导的新古典犯罪论体系并没有回潮，取而代之的则是韦尔策尔的目的论犯罪论体系。

其理由之一是，新康德学派的哲学被批判为过于以观念为中心，是理想主义的，脱离了现实的世界。

特别是在经过了两次世界大战的欧洲，人们对人类的愚昧有切实感受，因而对从人类本身出发的存在主义哲学保持着亲近感。

⒁这里所指的存在主义哲学，实际上是指胡塞尔所创立的现象学。

这种哲学理论试图明确指出自然人存在的结构性原理，并且试图创设研究人的学术基础。

对这样一种方案提出的建议是，一个享有优先权的人类学的基本概念，例如“人的行为”，应当挪到犯罪理论的中心位置上来，并且，应当根据行为的存在特征，建立一个对立法者来说已经预先规定了的物本逻辑结构的体系。

⒂

　　作为目的论犯罪论体系的奠基人，德国刑法学家韦尔策尔认为，本体的事实是价值的存在体，并非盲目、机械的因果事实，也不是杂乱无章的实体，根本无须通过概念或普遍的法命令来武装或安排。

“价值的存在体前置于所有理论和概念，因其有‘人’本质的本体构造，因其有源于形而上学理论之‘具体人’的态度”，即其为主体之态度，不同于单纯的外在世界。

行为乃刑法评价的对象，系先于刑法理论和概念的本体事实，也系价值的存在体。

行为的价值内容，取决于其“行为人特征”。

⒃韦尔策尔的目的论犯罪论体系与新古典犯罪论体系相比，在方法论上体现为“一元论”与“二元论”的对立。

在新康德主义看来，规范体系和物的存在结构是两个无法互通的体系，规范只能从规范当中形成，不能从客观现实的存在结构当中形成;

韦尔策尔则认为，既然所谓的概念形成是对有价值关系的存在现实的描述，那么评价的概念体系便不是和被评价的生活秩序不相干的体系。

在生活秩序中存在着规则，从生活秩序中可以导出法秩序、导出规范。

⒄在这种方法一元论的指导下，目的行为论取代了因果行为论，并在此基础上，推动了犯罪论体系各个阶层的变革。

比如，在行为方面，目的论体系从“目的性”上把握行为，将行为作为成立犯罪的首要条件;

在构成要件方面，韦尔策尔认为构成要件是对禁止的举止的具体描述，他把故意犯罪的构成要件分为“客观的构成要件”和“主观的构成要件”，主观的违法要素被首次明确定位为主观的构成要件，故意被置于主观不法构成要件之中;

在违法性方面，变化主要表现为违法性进一步被主观化，开启了主观不法理论的先河，同时出现了“人的不法理论”;

在有责性方面，故意、过失不再是单纯的责任要素，而是获得了双重地位，即作为构成要件的故意、过失与作为责任的故意、过失。

⒅韦尔策尔的刑法学思考，始终以“人”为主题。

在韦尔策尔的目的论犯罪论体系中，“人”不再是单纯的受罚者，而是通过自我的行为支配、行为无价值、违法意识的形成而最终取得可罚性条件的主体，是一个立体的形象，是一种人格和社会意义的载体，人性在犯罪成立的各个环节得到充分的展现和考虑。

⒆

　　四、当前德国犯罪论体系的新发展及其哲学倾向

　　虽然“目的体系在德国获得大胜利后，成为德国重要的心智出口产品，影响许多国家的刑法学思考”，⒇但该体系在德国本土同样被扬弃。

目的论犯罪论体系存在的最大的问题，即为该体系得以成立的基础——目的行为论。

以目的行为论解释故意犯不存在问题，但无法圆满解释不作为犯和过失犯的“目的性”问题，同时，目的行为的概念也无法与价值决定的刑法体系相容，因此为德国刑法学界所不容。

当前在德国刑法理论中占主导地位的，则为目的论体系与新古典体系相结合的犯罪论体系。

正如德国学者罗克辛所言：

“大多数作者都努力追求一种结合，以便结合‘目的性主义为我们提供的新的推动力量，以及那种先前发生的、由价值和目的思想确定的、在我们学术发展阶段中已经不可能放弃的肯定性成果’，也就是新古典的犯罪理论。

”（21）在德国刑法学者看来，目的论体系最后得出的结论在新古典体系早已奠定了基础，“如果不是以目的行为论为基础，而是采用不法论，并给予后者一个‘人为的’转变，如同今天所发生的那样，将会得到基本相同的结果”。

“两者的差异仅存在于对犯罪概念结构的存在论和规范论的解释上”。

（22）在成为德国刑法学通说的结合体系中，新康德主义哲学的指导地位重新得到确立，同时，目的论体系的成果也被吸收到新的犯罪论体系中，进一步丰富和发展了德国犯罪论体系。

从该体系的内容看，在行为论上，目的行为论已经让位给社会行为论，通过考察行为的社会意义来解决行为理论上一直未曾解决的不作为犯、过失犯难题，同时，学者们多主张行为是一个独立的犯罪判断阶层，是犯罪成立的首要条件;

在构成要件论上，坚持不法构成要件的立场，故意属于主观构成要件，延续了目的行为论的结论得到保留;

区分不法与罪责，不法系对行为作否定的价值判断，罪责系对行为人作否定的价值判断，分别以“社会损害性”和“可非难性”为引领，体现了新康德主义价值哲学的思考方式。

（23）

　　除了上述占据德国通说地位的目的论与新古典相结合的犯罪论体系外，罗克辛的目的理性体系尤须重视。

罗克辛作为当代德国著名刑法学家，自1970年以来一直致力于发展目的理性体系。

罗克辛的目的理性体系在诸多方面有创新之处，比如，在犯罪阶层方面，建立了行为、行为构成、不法、责任和其他刑事可罚性条件的五阶层犯罪论体系，在行为论上提出了人格行为的概念，在构成要件方面提出了客观归责理论，在罪责之外提出了预防性刑事惩罚的必要性等等。

而这一颇具创新色彩的犯罪论体系则被有的学者称为“彻底实践新康德哲学”的犯罪论体系。

其实，正如罗克辛本人所言：

“目的理性体系以新康德学派与新黑格尔学派的观点为基础，把新古典体系未曾彻底发扬的新康德思想，再加精致化，并增添内涵。

”（24）目的理性体系对新康德主义哲学的实践，主要表现在用特殊的刑事不法标准来替代新康德主义模糊的文化价值概念，即以现代刑事政策上所倡言的刑罚目的理论取代所谓的文化价值观;

关于新黑格尔思想的运用，则主要表现在客观归责理论和对故意的定位上面。

（25）需要指出的是，新黑格尔主义与存在论本身并不是对立的，在新黑格尔主义的背后，我们也不时可以看到存在论的影子。

因此，与其说罗克辛的目的理性体系是新康德哲学的彻底实践，毋宁说其是在汲取存在论合理成分基础上对新康德哲学的改造。

　　五、启示与反思

　　通过上述对德国犯罪论体系发展史的简单勾勒，我们可以清晰地看出现代西方哲学思潮对犯罪论体系发展演变的重要影响。

19世纪末以来，实证主义、新康德主义、存在主义现象学等哲学思潮“你方唱罢我登场”，为犯罪论体系的产生、发展和深化提供了方法论的支持。

“他山之石，可以攻玉。

”笔者认为，至少以下几点应当引起我们的重视。

　　第一，如何理解哲学与刑法学的关系。

应当说，德国刑法学界百年以来在犯罪论体系研究方面取得巨大成就，与德意志民族崇尚哲学思辨的性格和学术界浓厚的哲学氛围不无关系。

纷至沓来的哲学思潮和哲学流派，为刑法学研究提供了多样化的方法论支持，使得刑法学者可以从不同的视角去观察和考量犯罪与刑罚的关系，从而给刑法学研究不断注入新的生机和活力。

然而，刑法学与哲学的“联姻”，并不是德意志民族的“专利”。

实际上，任何国家刑法理论的发展，都离不开特定的哲学基础。

因为无论古今中外，刑法作为一门“恶”法，都需要作为“时代精神的精华”的哲学为其提供必要的正当性基础。

即使在专制主义时代，刑罚的运用也需要具有政治上和伦理上的正当性。

正如德国学者李旭特所言：

“刑法与哲学之间从来都不乏交流，这显然是因为刑法作为国家干预个人权利的最强硬手段，需要特殊的合法性基础。

”（26）我国刑法学界在上世纪90年代开始了刑法哲学的研究，并出现了“《刑法哲学》三部曲”、《刑法的精神与范畴》、《理性主义与刑法模式》等对刑法进行“形而上”研究的著作，但借助哲学（法哲学）理论成就开展刑法学研究特别是犯罪构成理论研究的尝试并不多。

这固然与我国法哲学整体不发达有关，但刑法学研究缺少“哲学意识”却也是不争的事实。

德国法哲学家中刑法学者占有很高的比例，如拉德布鲁赫、考夫曼等法哲学大家同时也都是卓有建树的刑法学家。

他们不仅在部门法学研究中成就卓著，同时也为法哲学的发展做出了巨大贡献。

德国学者这种跨越“专业槽”的研究路径及其取得的成就，值得我国刑法学人深刻反思。

　　第二，对德国犯罪论体系能否进行“形式移植”。

笔者所说的“形式移植”，是指不考虑犯罪论体系的哲学基础和精神内涵，而是从技术角度出发，单纯引进这一体系的结构框架和主要范畴。

在当前犯罪构成的理论争论中，关于引进德国犯罪论体系的观点，大多是基于一种实用主义的立场，对理论学说背后的哲学基础则缺少必要的探讨，甚至如我国有的学者所言，“现在有相当多的中国学者刻意保持刑法学与哲学的距离”。

（27）笔者认为，回避对犯罪论体系哲学基础的探讨，并不是一种明智的态度。

德国的犯罪论体系千姿百态，任何理论体系都有其赖以成立的哲学方法论基础。

不顾及犯罪论体系的哲学基础而“大胆”引进，恐怕不仅难以医治我国犯罪构成理论的“病根”，反而会出现“南橘北枳”的境况。

关于这一点，笔者认为可以从德国犯罪论体系与前苏联犯罪构成理论所得以形成的不同哲学背景中得到些许启示。

如前所述，在德国犯罪论体系产生发展的过程中，新康德主义起着重要作用，以其为指导而形成的新古典犯罪论体系，对世界上很多国家的刑法理论产生了重要影响。

在当前德国占主导地位的犯罪论体系，也是以新康德主义规范论为基本立场。

然而，康德哲学以及作为其继承者的新康德主义哲学在俄罗斯土地上一直不受欢迎，康德的著作在沙俄时代甚至被列为禁书。

沙俄学者建构犯罪构成理论的方法论基础则是黑格尔主客观相统一的辩证法思想。

而当新康德主义在德国大行其道时，马克思主义在俄国得到广泛传播，新康德主义哲学在俄国已无立足之地，并被视为“第二国际的官方哲学”受到批判。

在其后的苏俄和苏联时代，由于黑格尔辩证法与唯物辩证法的“亲缘性”，建构在黑格尔哲学基础上犯罪构成理论得到批判继承和发展，其哲学基础则由黑格尔辩证法思想转换为辩证唯物主义和历史唯物主义。

（28）可见，德国的犯罪论体系与我国建国后引进的前苏联犯罪构成理论，不仅仅是形式上“耦合四要件”与“立体三阶层”的对立，更重要的是在哲学方法论基础上存在着根本差别。

认识到这一点，对完善我国犯罪构成理论而言，恐怕不无裨益。

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