浅谈商业方法专利保护Word文件下载.docx
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简单地回答在一个要求技术创新的市场环境中，专利为企业提供了一个竞争的优势。
一项专利拥有排他性，近几年来计算机软件程序专利申请案件迅速上升，软件工业需要强有力的知识产权保护因为软件有更大的被复制的风险。
在IT行业，许多企业选择的不是商业秘密和版权的保护，而是专利的保护，因为专利对软件程序的内在功能给予更强的保护。
软件生产者从只保护软件的表面形式到保护内在功能的努力却未获成功。
事实上最近10年来当人们认为版权和商业秘密成为在技术创新中权利保障的最佳模式时有趣的是专利诉讼却增加了。
因为专利至少提供了涉及电子商务的四种优势：
第一，专利可作为挫败对手和保障市场利益的防御武器第二，专利可作为保障研究与发展商业和市场投资的盾牌；
第三，专利可创造财团价值，从而吸引资本投入；
第四，专利可创造许可使用的良机。
在占领市场方面专利权人能够起诉侵权者他既能寻求金钱赔偿，又能向法院要求侵权者停止制造、使用、销售侵权产品的强制令。
例如一家资深公司可以利用专利对一家新建公司的侵权行为发起攻击因为后者缺乏足够的经济实力去应付专利侵权的官司专利侵权的诉讼风险会阻碍新公司进入专利权人的市场。
从防御的角度上看专利权人可利用专利证书对他人提起的专利诉讼提起反诉。
这种反诉战术能迫使纠纷因为有了专利证书能更快地得到解决。
因为诉讼双方都有专利证书这类纠纷常见于交叉许可中因为双方互相许可使用对方的专利技术。
专利还对风险投资家提供保障因为投资者一般不情愿进入技术领域，以免由于一项革新技术造成的人为屏障而减少了金融投资的回报。
专利证书还可以凭借潜在的专利许可收益，导致金融家资产的价值评估
适逢电子商务蓬勃发展的良机具有远见卓识的公司意识到专利成为确保竞争优势和击败竞争对手的双刃之剑。
在网络环境中专利使一家新公司在市场中立足得到许可他人使用的良机并能吸引风险投资。
的确这种由专利带来的竞争优势对于欲在互联网市场获得成功的公司是至关重要的。
在有关电子商务的专利申请案和取得专利的数量与日俱增的情形下从事电子商务的公司越快寻求专利保护越好，否则那些依靠商业方法专利的竞争对手，就会在网上市场的竞争中立于不败之地。
商业方法专利的扩展——交易性分析与技术科学的融合
约翰W.芭格比著冯晓青、胡少波译
发布时间：
2008-7-9
导言
美国专利法第101条允许下列在某种程度上具有重叠性而范围（类型）广泛的四种可专利性的发明：
方法、机器、制造品（如产品）、物质合成。
[①]在传统意义上，商业方法不具有可专利性；
也就是说，从事商业活动的方法（MoDB）没有被看成依据专利法第101条“法定主题”能够直接提出专利主张。
因此，人们主张否定商业方法作为可获得潜在有利的专利垄断的直接主题，这样就在专利保护范围上产生了所谓的商业方法例外。
然而，这一例外却从来没有被明确地描述过。
专利律师界许多人士认为描绘从事商业活动的专利申请权利要求不是“直接地倾向于（法定的可被允许的）标的”。
[②]根据现行法律，因为由缺乏新颖性[③]和（或）非显而易见性[④]而导致的不可专利性，驳回商业方法的权利要求仍然是比较合适的。
本文将论证有关商业方法存在另外一些有关制度和公共政策的争论。
在正浮出水面的有关商业方法的争论中将审视这些制度和公共政策。
这些争论点包括：
（1）商业方法专利的范围；
（2）商业方法专利指控和侵权诉讼的难度；
（3）对商业方法进行有效界定的发展；
（4）维持对知识产权进行强有力的保护而产生的革新刺激与社会对公共领域的充分需要之间的有效平衡。
在二十世纪，这种商业方法专利保护之例外是双重的。
首先，商业管理领域内的许多革新很快进入公用领域。
其次，这些革新除具有作为商业秘密的条件外，没有作为知识产权而受到有效保护。
许多著名的和有价值的商业运作技巧已为商业界所通用，所以它们应该是公共领域中值得考虑的部分。
例如，二次记帐法、存货及时控制技巧、经济次序量化（EOQ）方法技巧、折扣现金流动技巧（体现价值）、复本位制中金银的法定比价分析和自由选择定价法。
在此仅仅引述了一些，它们现在应不具有可专利性。
任何人都应可以运用公共领域的商业方法。
近些年来，因为商业方法的不可专利性，大量的新技艺被排除于授予与可专利性有关的相当大的利益，这些新技艺存在于金融服务、运作最优化系统、战略计划和协议方法中。
上述内容并不表明具有重大商业价值的智慧财产不能获得专有权。
首先，人们公认制造方法（如生物技术）、制成品（如特定产品）和物质合成（如化学制剂、药品）[⑤]具有可专利性。
其次，被保密的具有经济价值的商业方法根据州法律可以作为商业秘密使用。
第三，自从1994年作为分水岭的因喏•阿拉琶特案[⑥]以来，软件既可以被看作一种产品也可以被看作一种方法控制设施，因而在经济上是有利于商业活动的。
第四，长期以来，著作权法和商标法为具有重要商业价值的软件、表达方式、娱乐活动、角色与商业符号提供了具有重要意义的专有权。
在二十世纪的大部分时间里，有关商业方法专利保护例外被认为有利于商业活动。
然而，在1998年联邦巡回上诉法院判决州街道银行诉西格纳契金融集团案[⑦]以后，这一观点几乎被完全改变。
美国最高法院拒绝复审该联邦巡回法院的有关州街道案的判决，[⑧]在现在看来似乎是确认了商业方法的可专利性。
然而，商业方法的可专利性仍然存在争论，而压力集中于国会对州街道案进行修正。
[⑨]如果舆论发展到认为商业方法专利施加了实质性的社会成本或实质性地抑制革新，关于恢复一些形式的商业方法例外的政策争论有可能被强化。
[⑩]
考虑一下一些形象好的商业方法专利。
在派恩、崴伯和杰克荪•比•曲逖斯诉迈乐尔•兰恩畦案[11]中，主张迈乐尔•兰恩畦的现金管理记帐法是法定（可专利）主题，这加速了商业与投资业之间界限的模糊。
在线商务领域中的商业方法专利的数量也正在增长。
P的“反向拍卖”第207号专利明显保护一种由买方启动的网络商务出价技巧。
[12]该“双击”第061号专利使对网站一流的广告的反应措施更便利。
[13]对A的有关电子合同同意的“一次点击”方法已存在相当大的争议。
[14]下文有关对商业方法专利保护例外历史发展的回顾，可以提供一些有用的见解。
商业方法例外的背景
从历史上看，方法专利在获得可专利主题地位的过程中曾遇到困难；
方法发明者经常会遇到几个障碍。
英国早期的判例一般坚持一项发明要具备可专利的资格需要是可被商业利用的、可被普遍接受[15]的物质具体化的实体。
当方法的发明人以一个有关自然规律的伟大科学发现者[16]、以一个新思想的创始人[17]或者以一个数学算法的创造者[18]的身份出现，而不是以一个有关实用事物的更世俗的创造者的形象出现时[19]，其有可能容易遭受责难。
方法发明者在方法专利的合法性得到承认以前，需要克服两个主要的概念上的困难。
首先，方法经常被看成仅仅是一组没有有形体现的观念、自然规律和（或）算法的集合体。
直到十八世纪末[20]法院才勉强地承认方法专利，这样有关专利的制定法最终明确了方法的可专利性。
[21]其次，其他发明者如何仍然可以用其他方式[22]使用公共领域的“建筑材料”（如观念、自然规律和算法），这曾是难以被接受的。
然而，自1980年具有里程碑意义的戴尔盟德诉恰克那巴逖案[23]以来，几乎“太阳底下任何人造的事物”[24]都是可专利的主题。
不过，商业方法通常具有利用这些建筑材料的特点，这使得确认商业方法可专利性与过去在确认方法和计算机软件中的专利性问题遇到的困难不相上下。
在相关评论者中，关于商业方法例外的起源存在某种不确定性。
早在十九世纪晚期美国就主张商业方法不具有可专利性。
一个早期的判例似乎无条件主张记帐方法和系统是不可专利的。
[25]另一个判例宣布对一种方法的权利要求无效，该方法用来组织坏帐记录（本质上是一个记帐系统），然后给该坏帐提供保险，也就是签定合同以转移坏帐风险，结果该系统的特征是一种不可专利的“通用的交易方法”：
[26]
通常适合对被记录的事实进行分类的主题，在对其进行准备的过程中没有东西具有特殊性或新颖性，并且在该案中主题不论具备什么样的特殊性，该特殊性来自于交易本身。
没有人会提供一个完整的商业保险记录……而不用记录专利权人所说的包含页码和帐薄的交易的同样细节。
假定有一系列的交易活动，在对它们进行记录的过程中没有任何可专利的新颖性……[27]
仔细审查发现这些早期的案例与许多后来的商业例外判例相似：
他们没有使这些权利要求无效据说是因为他们没有指向法定标的。
相反，商业方法例外判例一般主张商业方法的权利要求是普遍的以及太广为人所知的。
这意味着当商业方法缺乏新颖性或非显而易见时商业方法的权利要求无效。
另一个分析表明利用印刷材料的商业方法[28]由著作权领域的知识产权保护比较好。
[29]
旅馆安全检查公司诉拉娜廷公司案
人们一般认为旅馆安全检查公司诉拉娜廷公司案.[30]（下称旅馆安全）创造了对有关商业方法例外被最普遍理解的概念，在该例外中商业方法不是法定（可专利）主题，也就是说它不是适合专利保护标的的类型。
根据这种观念，商业方法应是“本质上具有不可专利性”。
在旅馆安全案中，该专利权利要求涉及到一个系统，该系统用来监视和协调饭店的食物定单与配送和顾客付帐的关系以阻止服务员和出纳员的贪污行为。
它要求服务员领班把显示有服务员的食物定单并编了号的纸条与从厨房运走的食物和顾客实际的付费进行比较。
这些权利要求不属于有关机器、制成品或物质合成的传统种类。
尽管在那时，方法正日益成为另一分类“新的和实用的技艺”[Page][31]中的可专利主题，但根据当时有效法律，方法并不是明确可专利的主题。
旅馆安全案仍然通过排除没有物质或有形机制的方法限制了商业方法正浮出水面的增长。
[32]云袄尔多•戴尔•盖罗发现旅馆安全案通过给可专利的方法强加一种具有创造性的物质转化或执行任务的有形方法的要求，而忽略了“技艺”显而易见的含义。
[33]很明显的结果是，旅馆安全案在宣布“建议不具有可专利性”[34]时，抢先对可专利性——商业技巧这一最有效的方面进行了具有决定意义的分析。
旅馆安全案被错误地解释为通过无条件排除商业方法作为可专利主题创造了商业方法本身的专利例外。
[35]然而，通过更仔细地审视旅馆安全案，可以清楚地发现该饭店的监视系统更有可能是因为缺乏新颖性而没有获得专利，也许甚至是因为具有显而易见性。
主审法院指出，“该系统的基本原则和记帐法（即把雇主的商品记在取走该商品的代理商的名下）一样陈旧。
”[36]进一步说，“如果在申请该专利时，在饭店中还没有任何种类的记帐系统，我们将面临一个问题，即根据法律规定，一个新颖而实用的记帐和查帐系统是否是一个具有可专利性的技艺”。
[37]
对于当代商业方法专利的泛滥，新颖性和非显而易见性作为一种起限制作用的原则将最终起关键性作用。
不幸的是，二十世纪早期，关于方法专利合法性的不确定性以及持续拒绝承认无形的精神活动步骤在定义方法中的创造性作用共同加强了对旅馆安全案的持续误解。
随后的商业方法例外判例和美国专利与商标局指南明显加强了对旅馆安全案的误解，以致限制了商业方法成为法定（可专利）主题。
[38]
旅馆安全案的结果强化了商业方法例外
旅馆安全案以后的判例总是发现商业方法不具有可专利性主要是因为缺乏新颖性、[39]非显而易见性[40]或者是这两个标准的范围都具有模糊性。
[41]这样，像旅馆安全案一样，以后的一些案例被错误地解释为因为商业方法专利是非法定（可专利）主题而排斥它。
[42]因悦威特案，作为一个有影响的判例[43]和旅馆安全案一道因为它们的非法定（可专利）主题地位而被专利审查指南（MPEP）和专利与商标局指南引用。
[44]威特案涉及到一种方法，该方法远程公布商品和证券的一种约定价格、召集买卖双方完成交易并最终公布该已完成的交易。
[45]就现代电子证券和商品交易系统而言，该系统似乎是一个先驱者。
威特案的判决即使承认在该出价系统中可能存在潜在的有效性，[46]但不承认该系统的新颖性：
该方法除了作为一方当事人给予公众以买卖或交易的开价，由此被另一方接受并记录下这笔交易以外似乎不包含其他任何东西……诚然，在所有的交易中，这些是，甚至已经是基本的步骤……甚至承认，但不主张，一些进行商业活动的方法可能呈现出可专利的新颖性，我们认为仅仅在本案中的商业方法缺乏新颖性。
[47]
看起来很明显的是，在威特案件的最后部分被错误地引用用以支持商业方法是非法定（可专利）主题。
另外，该案最后部分似乎支持法官在有关商业方法新颖性或非显而易见性的案件中对现存的商业方法进行司法通知。
乐威斯室内影院诉帕克因室内影院[48]案是另一个根据缺乏新颖性或创造性而判决的案件，它被引证以说明商业方法是不可专利主题这一神话。
乐威斯是霍利犀德的专利（第‘537号专利）的受让人，该专利可用于在车内观看的露天电影院的设计。
该第‘537号专利大体上描述了一种方法，该方法被用来对可以在车内观看的露天电影院的停车位分等级并让它们整齐排列，这样车主们就可以为了进行一次娱乐活动而把他们的车排列在一个大的户外电影屏幕前。
[49]帕克因电影院经许可用该第‘537号专利开一家可以在车内观看的露天电影院。
在开业的第一年以其总收入的百分之一交付了专利使用费。
帕克因电影院在1938年中止交付专利使用费，于是乐威斯以未付专利使用费和侵权为由提起诉讼。
很明显，作为1938年中的一个新颖的设计，[50]在车内观看的电影院是对同时代的室内电影院的明显改进：
“作为获得水平视角的方法，把电影院内的拱行排列的座位加以改变以使其适合于停车场中的汽车没有任何创造性的地方。
”[51]尽管乐威斯案明显缺乏创造性，但其最有影响的部分是法官对它的关于有物质性体现要求的意见。
该法官的意见被引证来支持商业方法例外，但在商业方法作为专利标的不适应性方面，乐威斯案是不适合的。
[52]
其他一些商业方法例外的判例详细列举了从事商业活动的方法缺乏物质具体化的体现。
这已经被归纳来支持商业方法的明显的甚至其本身不具有可专利性。
这样的理由明显假定所有的商业方法都是“非物质性的措施”。
[53]不妨思考一下因喏派峒案。
[54]在该案中，一个标准化的消防系统被认为是不可专利的法定主题，除非有实施该系统的措施：
一个商业交易系统，除了执行该系统的措施以外，没有处于§
4886所规定的范围之内，也不是一种抽象的观念或理论，无论其多么重要，也无论是怎样足智多谋地构想出这些观念和理论，除非有把这些观念或理论有效实施的手段，该手段是可专利的主题。
[55]
然而，仔细审查派峒判例中的行文，可以发现其清楚地阐明了没有必要创设一个分开的商业方法例外，因为其他的可专利标准如新颖性和非显而易见性已经是足够的条件了。
[56]关于物质性体现或物质性改造的相似问题在福闾门-沃尔特-银白杨实验[57]中曾延缓了人们对软件可专利性的认识。
抵制把数学算法或公式从公共领域移走，明显是为了构成充分的物质体现所要求的“后决行为”，这样最终承认了软件的可专利性。
[58]
专利与商标局现在主张在整个二十世纪商业方法被授予了专利，[59]但直到1998年州街道案判决为止，还没有关于商业方法可专利性的一般性的共同认识。
州街道银行诉西格纳契金融集团案
商业方法例外尽管被定义为非法定可专利主题，但在1998年作为分水岭的州街道银行诉西格纳契金融集团案中被否定了。
[60]在州街道案中，联邦巡回法院法官洁乐•斯•悦郄的意见很可能将在几个根本的方面影响知识产权实践、经济和电子商务。
第一，州街道案可能标志着把数学算法排除在具有可专利性的主题之外的福闾门-沃尔特-银白杨实验的最终让位。
[61]第二，州安全案正打开商业方法专利的大门，同时正刺激它们的发展，也正引起相当多的诉讼，并普遍地促使很多实体进入陌生的知识产权领域，这些实体的专利开支将增加，而且必须对知识产权以必要的关注。
第三，该影响将使生物技术专利化和软件专利化在过渡期所经历的制度上问题的历史重演。
第四，商业方法专利必须有一些有形的或物质化的效果，特别表明商业方法在软件中体现出来，至少是与软件接近的媒介使之具体化。
最后，商业方法的可专利性将激发一个针对与知识产权有关的诉讼膨胀和诉讼费用扩张的公共政策争论。
可以看出，这些费用对大企业来讲是陌生的负担，对一些粗心大意的小企业来讲是隐蔽的陷阱。
在州街道案中，该联邦巡回法院推翻了马萨诸塞州地区法院的判决。
该判决允许州街道银行与信托公司适用部分简易判决，[62]并宣布第5、193、056号专利（第‘056专利）因为不是法定可专利主题而无效。
西格纳契金融集团拥有被授予的该第‘056号专利，其名称为“毂辐式金融服务结构的数据处理系统”，该专利于1993年3月9日颁发，并由发明人南•沱德•柏斯[63]转让给西格纳契。
西格纳契已获得该软件来管理毂辐式交叉的单个的基金参与者。
在该“毂辐式”系统中，[64]几家小投资公司，即该“辐”把它们的顾客的资本投入到一种单一的业务，即该“毂”。
把这种业务组织成一种合股关系，以利用合伙关系的一同所得税待遇，因而避免了对红利的全部双重征税。
该第‘[Page]056号专利中的商业方法使得每天对该业务得失的处理更便捷。
用这种算法来计算每一天每一位投资者的资产价值、收益、开支、已经（或未）实现的盈亏，从而给每一个投资公司分配它们项目的份额。
该软件计算年度合计的收入、开支和投资盈亏的数量。
从根本上讲，该信息便于快速分配，并便于每天精确地把这些金融变化送到每一单个投资者的帐户中去。
当和西格纳契谈判不能达成协议许可州街道使用该“毂辐式”系统时，州街道提起诉讼并宣称该第‘056号专利无效。
该第‘056号专利的权利要求用方法和仪器设备两种平行的模式来表达。
专利与商标局的审查员允许以（手段加功能）文字对这六个权利要求加以分类整理，从而使它们能够在一种仪器设备中以物质形式体现。
但是，审查员驳回了这六个几乎相同的有关方法的权利要求。
[65]该地方法院适用了三个观念来主张该第‘056号专利没有可专利性以及不是法定的可专利主题。
第一，根据最高法院的三步审查法，即本森-佛罗克-迪尔，[66]此案中没有物质性的转化。
[67]第二，根据为数学算法[68]所做的福闾门-沃尔特-银白杨实验，[69]该第‘056号专利的权利要求是抽象的观念。
第三，依据当时存在的有关“方法的机器或制造体现”的专利与商标局的审查指南，[70]那将不存在可专利性。
[71]
在上诉审理中，联邦巡回法院法官专门小组发现第‘056号专利令人满意地描绘了一种机器，但也可以用方法术语对这样的权利要求进行描述，这表明该审查员错误地驳回了这些平行的方法权利要求。
[72]该法院主张对专利法第101条所规定的专利法的主题进行限制性理解是不合适的。
[73]当权利要求，像该第‘056号专利的权利要求，直接针对一个计划使用该“毂辐式”软件并确实产生了一种“有效的、具体的和有形的结果”，[74]那么该权利要求是针对法定可专利主题，“即使该有用的结果是用数字表达的，如价格、利润、百分比、费用或损失。
”[75]
该地方法院为排除抽象观念在适用福闾门-沃尔特-银白杨的实验时犯错误，因为该实验“如果有的话，对确定法定可专利主题的存在只有少量的适用性。
”[76]只有在这些要求是纯粹的，包括未具体化概念的抽象观念，或者是不具有“有用性”的原理时，该实验的结果（数学算法例外）应该使这些权利要求不具有可专利性。
如果该种算法被用一种“有用”的方式适用，那么包括该算法的发明具有可专利性，正如有关第‘056号专利的“毂辐式”系统的操作一样：
现在，我们认为把表示一些不连续的现金数量的数据，通过一系列数学算法用机器转换成一种最终的股票价格，这样构成一个有关数学算法或计算的有效申请，因为它产生了“一种实用的、具体的和有形的结果”——一种为记录和报告目的而短暂固定的股票价格。
[77]
象上述Rich法官预期的那样，用该第‘056号专利中的金融服务技术对股票价格进行暂时性的固定，似乎进一步限制对有形体现或其他物质化体现的要求。
州街道案的最重要的裁定可能是它对商业方法例外的彻底排斥。
法官Rich承认由于该世纪对商业方法判例的一贯误解，使得州街道的权威性不高。
[78]该观念缺陷长期存在的更可能的原因来自于对已被推迟了一个多世纪的公共政策结果的理解。
正如地方法院所困饶的一样，“如果西格纳契的发明具有可专利性，任何想要任意模仿‘毂辐式’结构的多重本息复合系统的金融机构在开始这一项目前将被要求获得西格纳契的许可。
”[79]在修订的专利与商标局的审查指南中，可以发现对排斥商业方法例外的支持。
法官Rich发现专利与商标局在1996年的做法是正确的，那时该被不适当构造出来的商业方法例外被从专利审查程序指南[80]的最近文本和专利与商标局1996年的与计算机有关的发明的审查指南[81]中删除。
该第‘056号专利基本上描述了一个记帐系统，用系统来确定金融方面的可变物的价值，该可变物根据投入的交易量按比例分配。
该系统按合同要求分配数量，该合同的要求是使混合资产的股份成比例，该资产由中间人持有并最终由中间人的顾客拥有。
该第’056号专利作为一个记帐系统最终是具有可专利性的主题。
在记帐系统允许较小单位间规模经济在一个最适宜的组织结构中运作，以取得有利的税收地位并因为需要维持与大企业的竞争力而快速与各成员取得谅解。
沃特•比特公司诉伊克塞尔通讯有限公司案
紧跟着州街道案，又有一个重要的联邦巡回法院的判例沃特•比特公司诉伊克塞尔通讯有限公司案。
[82]在该案中，一个由三个法官组成的专门小组进一步澄清并有效地放松了有关商业方法、软件和数学算法的可专利性标准。
沃特•比特对在其指控侵犯其专利（‘184号专利[83]）的诉讼中法院给予伊克塞尔的即时裁决提起上诉。
[84]就其基本要点而言，该专利仅仅对数据库的蓬勃发展起了一定的作用，该专
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