合同成立与履行治愈规则Word文件下载.docx
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但究竟那些条款是合同成立必备的条款，合同法并未确定。
《合同法解释二》第一条规定：
“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。
但法律另有规定或当事人另有约定除外。
”该规定对合同的一般条款给予了明确的规定，使合同成立的条件更为清楚。
具体来说，合同成立必须具备以下条款：
当事人、标的和数量。
从解释上看，如果存在争议，则应本着有利于合同成立的目标去解释合同。
人民法院对合同的解释应当遵循以下规则：
第一，合同成立的根本标志在于合同当事人就合同的主要条款达成合意。
所谓主要条款是根据特定合同性质及当事人的约定所应具备的条款，如果缺少这些条款合同是不能成立的。
一般来说，虽然合同条款不齐备，但是当事人对合同的成立并无异议，也可以通过事后达成补充协议或者通过法院解释的方法来确立合同的条款内容。
但如果当事人对合同的成立本身就存在争议，则应当由人民法院对合同的成立进行认证。
第二，法院应该在确定当事人及合同主要条款的基础上，认定合同是否成立。
判断合同是否成立，一是要确定当事人。
因此法院应当确定当事人的名称或姓名，从而确定特定的合同主体。
如果当事人是以合同书的形式订立的，合同必须由双方当事人签章。
二是要确定合同的主要条款。
严格来讲，合同主要条款在不同的合同中是不同的，依据《合同法司法解释二》第一条，各类合同在基本条款上也存在一些共性，即合同的当事人、标的和数量，这是各类合同所共同具备的基本条款。
第三，法律另有规定和当事人另有约定的除外。
这就是说，如果法律明确规定在某类合同中必须要具备某些条件，则必须符合法律规定的条款，或者具备当事人特别约定的条款，才能使合同成立。
《合同法司法解释二》第一条第二款规定：
“对合同欠缺的欠款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照《合同法》第61条、62条、125条等有关规定予以确定。
”如果当事人对合同规定的主要条款有遗漏或者不明确，当事人又不能达成协议补充合同欠缺的条款，在此情况下，应当按照合同解释和合同漏洞的填补方法来完善合同的内容，确定有关履行期限、地点、价款等条款。
一是根据《合同法》第61条的规定，合同生效以后，当事人就质量、价款或者报酬、旅行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以由当事人通过协议补充；
不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
二是根据《合同法》第62条的规定具体确定有关质量、价格、地点、期限、方式、费用等条款。
三是根据《合同法》第125条关于合同解释的规则，由法官解释合同，阐述当事人的真意，填补合同漏洞。
2.合同成立的要件
合同成立与合同生效是不同的概念，不能简单混同。
合同成立侧重于对达成合意这一事实的描述，而合同生效侧重于对合同内容、形式的合法性等价值层面的评价。
就合同内容而言，合同的成立要见强调当事人应就合同的主要条款达成一致的协议，而合同的生效要件则强调合同内容的合法性。
再如就意思表示而言，合同的成立要件强调意思表示的一致性，即承诺内容必须与要约内容相一致，而合同的生效要件则强调意思表示的自主性和真实性，即使当事人达成了一致的协议，但如果这些意思表示是不真实的，那么已经成立的合同也可以被撤销或确认无效。
具体来说，合同成立要见有如下几点：
第一，订约主体存在双方或多方当事人。
所谓订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是合同当事人，也可以是合同当事人的代理人。
订约主体与合同主体是不同的。
合同主体是合同关系的当事人，他们是实际享有合同权利并承担合同义务的人。
有些合同当事人并未亲自参与合同的订立，但可以成为合同主体（如通过代理人签订），而另一些人可能参与合同的订立而不能成为合同当事人（如代理人）。
即必须存在两个利益不同的订约主体，合同必须具有双方当事人。
只有一方当事人根本不能订立合同。
例如，某甲以某公司名义订立合同，如果并不存在该公司，则可以认为不存在一方当事人，合同不能成立。
第二，订约当事人对主要条款达成合意。
合同成立的根本标志在于，合同当事人就合同主要条款达成合意。
什么是合同主要条款？
对此现行立法的规定是比较宽泛的，我国《合同法》第12条规定：
“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或姓名和住址；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
”值得注意的意思是，该条使用了“一般包括”而未使用“必须包括”的用语，表明上述条款并不是每一个合同都必须包括的主要条款。
事实上，上述某些条款并不必要为所有的合同所包括。
例如违约责任条款，根据最高人民法院的解释，“如果合同中没有规定违约金的条款，则可以按照签订合同时有效的有关条例的规定执行，有关条例对违约金比例未做规定，而违约又给对方未造成损失的，可以根据实际情况酌情处理”，因此，其不是决定合同成立与否的主要条款。
《合同法司法解释二》第1条对此予以了明确，只要合同具有明确的当事人、标的和标的数量，则最重要的主要条款已经具备，一般应当认定合同已经成立。
当事人即参与缔结，并实质性享有合同权利、承担合同义务者。
所谓标的，是合同权利义务指向的对象。
合同不规定标的，就会失去目的。
可见，标的是一切合同的主要条款。
当然在不同的合同中标的的类型是不同的，例如在买卖、租赁等转移财产的合同中，标的常常与物联系在一起。
换言之，标的是转移一定物的使用权和所有权。
而在提供劳务的合同中，标的只是完成一定的行为。
所谓数量是确定标的的基本条件，尤其在买卖等交换标的的合同中，数量条款直接决定了当事人的基本权利和义务，数量条款不确定，合同将根本不能得到履行，因此，数量条款是合同的必备条款。
例如，甲向乙发出一项意思表示，问已是否需要某种货物，如果没有提出数量条款，则该意思表示仍然可能的是不确定的，因此可能不构成要约。
只要具备了标的和数量条款，则一般可以认定合同已经成立。
合同成立的根本标志在于当事人意思表示一致，即达成合意。
这首先要求当事人作出了订约的意思表示，同时经过要约和承诺而达成了合意。
当然，合意的内容并不要求对合同的每一项条款都必须达成一致意见。
当事人就合同的主要条款达成合意，合同即可成立，其含义包括两个方面：
一方面，当事人一旦就主要条款达成协议即可成立，而对次要或非必要条款未达成协议则不影响合同的成立。
例如履行期限在合同中未做规定，当事人可以依据《合同法》第62条第4项或《民法通则》第88条随时提出履行要求履行。
事实上，当事人在从事交易活动中常常因为相距遥远，时间紧迫，不能就合同的每一项具体条件进行仔细磋商，或因为当事人欠缺合同法知识等未能就合同所涉及的每一个具体条款进行深入的协商，从而使合同规定的某些条款不明确或欠缺某些次要条款，但并不影响合同的成立。
另一方面，达成一致的协议意味着意思表示一致，至于当事人的意思表示是否真实则是考虑合同效力的主要因素。
根据我国《合同法》第54条和《民法通则》第59条，合同当事人对合同内容发生重大误解也是确认合同的效力问题，即使当事人对合同的主要条款（例如合同的标的物、价款）发生重大无解，只要存在着形式上的合意，也认为合同已经成立，当事人可以重大误解为由要求撤销合同，但不能要求宣告合同自始不成立。
第三，合同的成立要经过要约和承诺阶段。
《合同法》第13条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。
要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。
正如北川善太郎教授指出：
“论及合同，依据双方的协议形成法律关系这一要素被认为是最本质的东西。
合同是从当事人之间的交涉开始，由合同的要约和对此承诺达成一致而成立。
”如果合同没有经过承诺，而只停留在要约阶段，则合同根本未成立。
例如，甲向某编辑部去函，询问该编辑部是否出版了有关律师考试的教材和参考资料，乙立即向甲邮寄了律师考试的资料5本，共120元，甲认为该书不符合其需求，拒绝接受，双方为此发生争议。
从本案来看，甲向乙去函询问情况并表示愿意购买律师考试资料和书籍，属于一种要约邀请行为，而乙向甲邮寄书本行为属于现货要约行为。
假如该书不符合甲的需要，甲拒绝收货实际上是未做出承诺，因此本案中中合同并未成立，因为双方并未完成要约和承诺阶段。
可见，要约和承诺于当事人对合同成立与否发生争议时，尤其必要。
以上只是合同成立的一般要件，由于合同性质和内容的不同，许多合同还可能具有其特定的成立要件。
例如，对实践合同来说，应以实际交付物为其特定的成立要件；
而对于要式合同来说，则应履行一定的方式才能成立，否则即使合同当事人已就合同的主要条款达成了一致协议，但如果未完成特别成立要件，则仍然处于订约阶段，合同并未成立。
例如，我国《物权法》第138条规定，建设用地使用权设立和出让合同必须采用书面形式。
按照大陆法的传统理论，合同成立有效要件还包括合同标的的可履行性，要求区分合同自始履行不能与嗣后履行不能的标准。
如果是自始客观履行不能，则合同根本没有成立，如果是嗣后不能，则应当根据当事人是否有过错来决定其是否应当承担责任。
例如甲与乙协商购买办公自动化软件产品，合同规定应当由出卖人在国内建立一家企业，生产此软件产品，并向买受人交付，但在合同订立以后，出卖人已设立了该公司，由于该公司不能领取生产该软件产品的有关手续，在此情况下，是否应当认定合同不成立？
笔者认为，除非当事人双方明确的将领取营业执照作为合同成立的要件，否则，出卖人设立了该公司而不能领取营业执照不影响合同的成立。
合同当事人一方构成履行不能，应当承担违约责任。
由于在实践中区分合同标的在订约时履行不能与订约后履行不能十分困难，且无多大的实际意义。
从我国现行立法规定来看，《民法通则》第58条、第59条并没有区分自始不能与嗣后不能的问题；
司法实践对标的履行不能问题通常按照欺诈、重大误解等可撤销的合同来处理，并且被证明是行之有效的。
三、合同成立与生效要件的分析
1．合同成立与生效要件之概况
传统民法认为法律行为的成立要件，指法律行为的构成部分，以意思表示一致为必要（一般成立要件），特定法律行为所需要的书面，物之交付及公开仪式乃该法律行为构成部分，而为其成立要件（特别成立要件）。
法律行为的生效要件，指存在于法律行为本身以外的其他效力要件。
因此，对于合同的成立，其一般要件是当事人、标的、意思表示一致；
其特别成立要件为要式行为之方式具备，要物行为之标的物交付。
对于合同的生效，其一般要件在于当事人须有行为能力，标的须适当，意思表示健全；
其特别要件在于，附条件或附期限法律行为条件成就、要物行为标的物交付等。
合同一般成立要件和一般生效要件的界限与范围一直以来都被学者广泛争论，然仔细观察便发现，对此的讨论多是概念之争，实质上人们对于一般成立要件和一般生效要件已经达成比较一致的看法。
对于合同生效的一般要件已经明确，倒是合同的特别成立要件和特别生效要件，长期以来被人忽略，值得关注。
2．对于实践性合同之探讨
中国民法理论素来认为对于实践合同与诺成合同的区分的标准在于合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付，实践性合同或要式合同中，仅有当事人的意思表示一致尚不能成立合同，还需有物的交付或履行特定的法律形式。
如此之合同成立要件本已成定论。
但新《合同法》及其配套法规使这个问题变得扑朔迷离。
我国《担保法》第九十条规定，“定金合同从实际交付定金之日内生效。
”《合同法》第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
”不少学者以此认为自然人之间的借款合同和定金合同都是实践性合同。
然而既然民法学界对于实践合同与诺成合同区分之实益在于合同成立要件不同已经没有争议。
而法律规定的这两类合同之履行都是生效要件，再将之定义为实践合同有失偏颇。
事实上，我国法院对于合同案件的考虑，仍然是以是否有效，而很少考虑到是否成立的问题。
3．合同书面形式要件的争议
对于要式合同，大陆法系一般把它作为合同成立或生效的要件，或称要件原则；
而英美法系则把它作为合同成立的证据，或称证据原则。
就违反法定书面形式的法律后果而言，采取要件原则的国家认为合同不生效或不成立；
而采取证据原则的国家则认为，不合要式规定的契约既非无效，亦非得撤销，凡合法之契约而无法律救济，只得称之为“不能强制执行的契约”。
我国学界对此认识不一，有认为法定形式包括书面形式、签字盖章、登记、公证、审批等，都是合同的生效要件，欠缺法定形式的合同已经成立，只是因为违反强行法的规定不能生效；
也有认为，对不同合同而言，法定书面形式可以是成立要件，也可以是生效要件。
表面上看，合同法条文中已经对合同法定书面形式到底是生效要件还是成立要件已作规定，其第三十二、三十五和三十六条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的，如果未采用书面合同或者双方尚未在合同书上签字、盖章的合同不成立（但一方已履行主要义务，对方接受的合同成立）。
因此，从立法上来看对合同法定书面形式是合同的成立要件的规定有其合理性，合同的书面形式在很大程度上来说本质是意思表示的外化，而非法律对当事人合意效力的评价，因此是合同成立制度的一个问题。
然而当进一步挖掘合同书面形式存在价值的时候，法律还予以了其他的考虑。
对于一些内容涉及的经济生活与社会公共利益密切联系的合同，如政府采购、国有土地出让等合同，国家处于对经济关系进行调控和对公共利益的一种法律形式的保护，通过法律要求当事人采用书面形式甚至要求该类合同要批准或登记。
对于一些双方当事人地位不平等的合同，法律采用特定的形式是为了给不熟悉商业或者处于弱势地位的人们以深思熟虑的机会，从而防止他们匆忙的进行重要的、风险较大的交易。
比如在房屋买卖合同中要求合同采用特定的形式，这种形式使得消费者获得一定的信息，并且可以得到帮助。
法律为了维护社会公共利益、国家利益和弱者利益而牺牲合同自由是应该的，出此之外对于任何其他类型的合同书面形式的规定，都不应该是强制性的，因为它只是双方当事人意思表示的外化，应该由当事人自己决定。
英美法系国家将合同书面形式要件看作是合同成立的证据。
换言之，法定书面形式不具备不影响合同成立与生效，只是不能证明合同的存在，这对于我们来说应该是有借鉴意义的。
合同领域强调的是私法自治的原则，国家的公权力不宜过多的干预，除了那些涉及调控和国家公共利益的合同应该规定合同法定书面形式为其成立要件外，对于其他类型的合同在立法上都可以让这种法定书面形式作为证明合同存在的证据来使用。
四．合同成立与履行治愈规则
所谓履行治愈规则，欠缺法定或约定条件的合同因当事人履行的事实而弥补合同缺陷，促使本来无效的合同成为有效的合同。
从合同法理论来看，合同的订立要经过要约和承诺两个阶段。
在比较法上，履行治愈规则也是被普遍认可的。
例如，德国民法就认可履行治愈规则，按照该规则，履行行为作为一种法律上的举动，对因方式欠缺而无效的合同加以确认。
该方式无效的行为因被作为法律上举动的履行行为替代，而变得多余。
拉伦茨教授认为，在治愈规定的情形，法律将保护因法律行为承担义务的当事人免于因操之过急而遭受损害，弥补形式要件的欠缺。
如果当事人嗣后履行了他的义务，那么合同形式要见目的就已经实现，所以，法律允许形式瑕疵在事后得到“补正”。
《商事合同通则》第2.1.6条第1款宣称，“缄默或不行为本身不构成承诺”。
但是，在第3款有规定“如果根据要约本身，或依照当事人之间建立的习惯做法或依照惯例，受要约人可以通过某种行为来表示同意，而无需向要约人发出通知，则承诺于做出该行为时生效”。
这就意味着，承认可以在特殊情形以行为来承诺，从而使合同成立。
例如，支付价款，以航空等方式发货等，只要受要约人已经通知要约人款已经汇出或货物已经发出，则受要约人的行为就构成承诺。
根据我国《合同法》的相关规定，当事人的事后履行行为也可以促使合同成立。
此规则在学理上被称为履行治愈规则，即虽然合同形式上存在一些瑕疵，但可以由当事人的实际履行行为而治愈，是合同成立。
《合同法》第36条规定：
“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。
”《合同法》第37条规定：
“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
”在实践中，当事人虽未履行特定的形式但已经实际履行了合同，就可以从当事人已经实际履行合同义务的行为中推定当事人已经达成了合意。
这实际上就意味着，当事人采用书面的形式订立合同，但却没有履行特定的形式，虽然在订立上存在缺陷，却可以通过事后的行为治愈此种缺陷。
合同形式的缺陷可因履行而治愈，这充分体现了《合同法》鼓励交易的思想。
《合同法司法解释二》第2条规定：
“当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以《合同法》第10条第1款中的‘其他形式’订立的合同。
但法律另有规定的除外。
”这也再次确认了合同履行治愈的规则。
我国《合同法》中的合同履行治愈规则是实际履行的方式订约，弥补合同形式要件的欠缺。
关于实际履行方式是否可以导致合同成立，在合同法起草过程中对此曾有不同的看法。
一种观点认为，法律所规定的特定合同形式，应当是强行法的规定，对当事人有约束力，因此不得以实际履行方式订约。
第二种观点认为，特定合同形式并不是绝对的，也并非必须采取的形式，如果将没有按照法律规定的或者当事人约定的采取要式形式的合同一律作为无效合同对待，必然扼杀合同的生机，对鼓励交易不利，以此应当允许当事人以实际履行达成合意。
《合同法》采纳了第二种观点。
例如，双方协商成立中外合资经营企业，依据有关的法律规定，双方应当订立书面合同且应当报有关机关批准。
但当事人并没有订立书面合同，一方已经以土地出资，另一方也已投入了一定的财产，双方建立了合资企业，但双方在经营过程中发生了纠纷，在此情况下，可以合同已经成立。
根据我国《合同法》第36条和第37条的规定，构成履行治愈规则必须符合以下条件：
第一，必须是应当采取书面形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人从事了实际履行行为。
从原则上说，如果依法应当采取书面形式的，而当事人没有采用书面形式，或者采用合同书形式订立合同的，当事人应当在合同上签字盖章。
但是，如果当事人没有采取书面形式，或者没有合同书上签字盖章，表明合同存在瑕疵。
此种瑕疵可能导致合同不成立，所以，合同履行治愈的前提是合同形式存在缺陷，如果当事人没有采取书面形式，或者没有合同书上签字盖章，该缺陷是可以弥补的，为了鼓励交易，促成合同的成立，在当事人已经实际履行的情况下，可以认定合同已经成立。
第二，必须是一方履行了主要义务，另一方接受的。
只有在一方履行了主要义务而对方接受的情况下，才能从双方已经履行了主要义务的行为中推定双方已经就合同的主要条款形成了合意。
所谓合同的成立，必须是双方当事人就合同的主要条款达成合意。
在履行治愈情况下，如果双方已经实际履行了主要义务，表明双方已就主要条款达成合意。
如果一方履行了次要义务而对发接受的，不能认为双方就合同主要条款已经达成了合意。
实际履行类似于以实际行为的方式发出要约和做出承诺，双方实际上是以行为的方式在缔约。
这两条的本意是在当事人就合同成立发生争议的情况下，法官根据当事人实际履行的行为来解释合同是否已经成立，但并不是将确定合同是否成立的权力交给另一方当事人，而法官确立当事人是否通过实际履行行为为订立合同的前提是当事人双方都履行了合同。
问题在于，一方自称其已作出履行，另一方虽然收到，但并不认为对方的履行符合合同的规定，在此情况下是否可以导致合同的成立？
笔者认为在此情况下，应该认为合同已经成立，因为一方在作出履行之后实际上是一种现货要约的形式，另一方只要接受货物应该视为一种承诺行为，至于接收的货物是否合格，那是合同成立以后，根据合同条款来判断是否应当承担违约责任的问题。
除非一方在接受货物时侯，已明确表示，其接受货物仅仅是代为保管或其他目的，而不是接受要约，则这种接受行为不能导致合同成立。
第三，双方的实际履行不违反法律的规定，且未损害国家、社会公共利益和第三人的利益。
一方面，合同治愈规则必须符合法律的特别规定，法律规定不能以实际履行来缔约，则无法适用。
例如，法律关于建设用地使用权的设立、抵押权的设立等，都不能通过实际履行来缔约。
另一方面，因为以实际履行行为确定合同的成立，履行行为本身必须是合法的，如果履行具有违法性，则不能从中推定合同成立。
如果当事人在履行时违反法律的强制性规定，则属于对法律的规避，不能认定其有效。
在此需要讨论的是，合同履行治愈是否意味着法定形式要件的要求属于一种倡导性或任意性的规范呢？
王利明教授认为不能如此理解。
因为并不是法律规定的任何合同都可以适用《合同法》第36条的规定。
例如对于技术进出口合同，因为涉及国家利益和社会公共利益，不允许当事人通过实际履行而规避严格的审批程序。
《合同法》第36条、37条的规定，仅适用于形式要件，不是合同特别生效的情况。
当然，对书面形式的要求，在一定程度上体现了国家对合同关系的干预。
从这个意义上讲，形式要见仍然是强制性的规范。
但如果形式要件的要求不是对合同的特别生效要件的规定，违反合同的形式要件的要求不一定导致合同无效。
如果当事人确已做出实际履行且均不否认合同的存在与内容，并且双方都愿意受到合同的约束，在此情况下从尊重当事人的意思自治与合同自由的角度考虑，法律也没有必要宣告这些合同都是不成立或者无效的。
合同关系毕竟属于民事领域，当事人应当享有广泛的意思自治。
如果当事人双方已经履行了主要义务，表明双方自愿接受合同的约束，且不损害国家利益和社会公共利益，则不应当否认该类合同的效力。
尤其是在宣告合同无效之后将会导致恢复原状的结果，而恢复原状有时是非常困难和效率低的，会产生大量的损失和浪费，这是不符合效率原则的。
我国合同法之所以承认履行治愈规则，一方面，这是符合鼓励交易的基本精神的。
因为尽管合同没有按照法定或约定的形式订立，但是，既然双方已经实际履行，且内容不违反法律的
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