下一步现实主义法学译文Word文件下载.docx
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这个因情况而异需要大量零散且各不相同的参考词出现的这个问题在我看来很关键。
因而，我并不试图给法律下定义。
不用任何人的定义，更不用说我下的定义。
一个定义既会包含也会排除。
它限定了一个领域，使一些东西包含在这领域内，同时排除了另一些东西。
这种排除几乎总是任意的。
我不想把任何东西排除在法律事件外。
从一个角度来看，法律象生活一样广阔。
由于某些目的，一个人必须经历很多才能了解他所面对的法律事件的方方面面。
因而，我再重申一遍，我不试图下什么定义。
我不想描述其外围、终止处和边界。
我要关注的是法律事件的焦点。
我将试着讨论一下参照点。
我相信如果理智地并能带着欣赏的眼光去看这些事件的方方面面，提及这一参照点对所有法律事件都极其有用。
焦点、核心、中心----它外部的方方面面及界限是不受限制的。
请原谅我说了这么多遍，但我很难使人们理解我不是在讲把任何东西排除在“法律”这个领域或者说概念之外。
人们非常习惯于给事物下定义-----尽管定义对人们的用处并不总是这么大。
因而，我要谈的是一个某种程度上人们不熟悉的、但更令人振奋更加有用的焦点，而不是过去对法律做过思考的绝大多数人认为的焦点。
思维过程的两个参照点将有助于确定这一视角:
一、十九世纪法学各派的信条;
二、权利和利益概念的发展。
对于十九世纪法学各派，我乐意接受庞德的一些观点。
它与我在此领域所读的相符合，并且是以比我在此领域应读的多得多的材料为基础的。
关于分析法学家，庞德强调他们对一整套已确立的准则感兴趣;
靠着这些准则，应该能使一个明确的法律结果与一套明确的事实相符合。
庞德强调他们的定义的中心点在于固定的时间和地点内陪审团所采用的权威的法律准则的总和，以及他们对一个国家要使准则和陪审团有权威的预先假定。
另一方面，庞德发现历史法学家极少区分法律和社会控制的其他形式。
他们关注的是惯用的准则，不管它们是否起源于有政治秩序社会的机构。
他们眼中法律的核心在于做出裁决的传统方式以及判断正误的传统或习惯观念。
（需要补充一下，所有这些对“习惯或习俗”指的是什么没有做太严密的分析。
）最后,庞德发现，对于法哲学家来说，在谈到法律目的和法律规则应是什么的问题时，哲学上的、政治学及伦理学上的观点占据了他们研究的中心位置。
我不想验证这些学派的原则，也不想进一步发展它们。
在各自的界限内，它们的价值是有限的，但同时也是巨大的:
将其结合起来，它们突现了法律的复杂性。
每个学派都想就法律中最重要的内容下唯一的定义。
每个学派都总结出一个强调一些特性、状态，而忽视或大大贬低其它方面的定义。
每个学派都有个定义，并且因为它的各种目的，尤其是在富有创造力的思想家手里，这一定义得到惊人的完善。
但是长时间过分关注任何一个定义-----而排除其他方面-----最终将意味着毫无价值。
我得出这样的结论，庞德通过对这些学派以及其它学派的研究而总结出来的一点是：
坚持抓住什么在法律概念之内，而非什么在法律概念之外。
Preceptsastheheartandcoreofmostthinkingaboutlaw
规则——作为大多数关于法律的思想的中心和核心
另外，你将注意到规则一词贯穿于庞德对他们观点的概括之中。
这种现象由来已久。
当人们谈论和思考法律时，他们谈论和思考的是规则。
例如庞德所使用的规则，我认为大体上相当于规范和原则，而它在范围上更宽泛，并且在内涵上也相应地更模糊，在特定情境下有对现状的特定部分理想化的倾向。
我想你在阅读庞德作品时会发现规则是他关于法律的思想的核心。
例如，他强调将标准与规范、原则以及严格意义上的规则（我可以这样说吧?
）一道作为法律所探讨的主题的一部分。
这些标准好像是模糊但有用的描写，借此来使一个人达至一个广阔多样的行为领域以衡量特定境遇下的权利：
一种于这种情况下一个理智的人会采取什么行为，或善意所要求的行为的概念，以及类似的描述。
他们在模糊程度方面与规范不同，却部分地与原则相近。
而在下述方面与两者都有区别：
他们自身并不是主张，而是使主要主张中某一条款得以应用的标准化途径。
请允许我们说，原则指的是：
一个人的行为必须符合善意的要求。
但是，标准（像概念，或某一类条款——不论模糊还是清楚）主要地、专门地扮演着规则的角色。
相应地，它应归入相同的领域。
它同时也是规则的中心。
但是庞德提到的更多的是法律而不是规则和标准。
与规则一样，当谈到法律的目的时他还强调了理想。
我认为，理想在一个特别模糊和宏大的范围内可以作为实质的标准；
而标准，或许被应用于规范而不是具体事实2。
最后，他强调了“关于发展和应用的传统技术”规则——在此，我们接触了一个非常不同于以往的现象秩序。
只有那些具有敏锐洞察力的人才有能力发展这种作为实践与习惯的元素以及行为和活动的技术的口头规则和口头的（尽管模糊）概念性描述。
但是只有那些部分地陷入过去的年代里那些传统规则思想里的人能够关注这个行为、给它一个主要的参考，并通过将其作为一种规则（接近于口头规则）的形式处理来减少其重要性。
我并不想就这一点展开争论。
不管要求与否，争论没有任何意义。
但是，当在思考法律时被作为焦点和涉及的中心时，不仅是这样特殊的措辞（这也许不重要），而且是出现在庞德关于这个观点的作品中的用法，都有力地显示出规范、规则和语言的局限３。
补救、权利和利益：
不断发展的见识
事实上，那些局限性始终以利益、权利和补救的方式贯穿于现代法律分析之中。
这种分析的发展要求稍稍地扯远一点，而这种离题我认为是值得有的。
它与人们所认为的法律制度得以构建的主体——规范和规则相关。
随着时间的推移，这个主体不管在我们的制度中还是在罗马制度中都经历了显著的变化。
早期阶段，规则几乎被认为是专门关于补救的措施4。
补救是少数的、明确的。
只有少数的方式可以把一个人拖到法庭上，而同样，当你把他拖到了那里，你和法庭对他也只有少量的处置方式。
在这里我们关心的不是它过去为什么会这样（今天，为什么法庭“可以”不给予任何法律补救），而是它过去是什么样的。
有关于当时的人们的疑问在下列方面有了显著的进展：
基于什么样的事实，一个人可以利用能使法庭搅扰另一个人的特别方式中的一种？
而且法律规则就是一些这样的规则。
围绕每一项补救，都有密密麻麻的法律规则。
人们按照这种方式思考5。
他们思考他们可以了解什么、做什么。
他们原始的头脑只处理那些他们可以观察到的信息。
观察到什么就描述什么。
对后来的作者们而言，这是很粗糙的。
后来的思想者们在法律领域中发现了一种不同于补救的规则。
补救对他们而言有它的目的，即为了保护别的什么东西。
他们能够想象出这是什么并给出了一个名称：
权利，实体性的权利。
由此，这些重要的、实体性的法律规则就变成了定义权利的规则。
补救则被转移到注意力的外围。
它们仅仅是从属性、程序性法律——是多少有点不完全的装置，以使重要的东西，即组成法律实质的实体性权利得以实行起来。
权利与规则的关系是相当清楚的：
它们是同一个事物的两个方面。
当一个规则有利于一个人时，他就拥有一项权利，这项权利是由规则来限定的。
或者是，如果他拥有一项权利，那么这项权利就被以规则陈述的方式表达出来，将权利所隐含的利益归与他和与他情况相似的其他人。
由此可见，当权利被普遍给予特定情况下的某一类人时，它就是规则极其精确的对应物；
这是典型的事后分析者的论述。
或者当权利属于特定情况下的特定人时，就是规则的演绎，能够预示出规则；
大前提是关于权利的普遍规则，小前提是将这个人和这些情境与这一普遍规则联系起来的陈述命题。
因此，在此目的上权利和规则是有很强的互换性的，权利是规则的简化象征。
6
实体性权利和规则在外行人中被作为流行词汇来讲述：
比方说，一个人有履行合同的权利。
当库克和霍姆斯说一个人可以根据法律自由选择是去履行合同还是赔偿损失时，这简直是歪理邪说。
同样是歪理邪说的是：
坚持主张这个假定“权利”的至关重要的、真实的证据存在于损害赔偿的诉讼中，并且这个权利某种程度上按如下方式表达将更精确：
如果对方没有按照所约定的履行，你可以起诉，同时，如果你有一个公正的律师，你的证人们和陪审团也没出任何错儿，而且你放弃了四五天长的期限和百分之十到三十的收益，并且等了二到二十个月，你将得到一个金额明显少于履行标的额的判决——其中，如果对方有偿付能力并且没有隐藏他的财产，你还可以在进一步的诉讼中及时地拿到百分之六的迟延履行金。
诸如此类的主张将使赔偿（你所能看到的）与实体性权利（你所看不见的，但是你却知道它存在于某处——人们是这样告诉你的）发生混淆。
这个实体性权利有其自身独立于补偿事件之外的形式和范围。
并且，这个概念中包含着的科学进步。
你被排除于对法庭所为进行观察的必要性及限制讨论之外。
你回到他们所作所为背后的根本性事实中去。
显然地，在那些事实中你会思考得更清楚。
它们并没有被细节的矛盾和分歧遮蔽得如此厉害。
它们不必对真相负责。
多数外行的思想，——有时候会是随便被提起的，目前就处于这个水平。
典型的例子就是目前书面的规则或法令因其具有书面的权威而被看得很重要——因为其书面的权威，它所表达的或所有它被认为本想要表达的，都被认为是十分重要的。
我并无意争论实体性权利和实体性法律规则的概念具有重大价值7。
他们明确地、锐利地趋向于使思想者们的注意力集中于这样的观念，即程序、补救措施的存在不仅仅是因为它们存在，也不是因为它们自身有什么价值，而是因为他们有其目的。
那么随之而来的问题是这个目的到底是什么，以及对它的批判——如果这个目的的实现方法是匮乏的。
进一步地，它们不再根据历史形成的种类——通常是古代补偿法，而是在某种程度上趋向于根据情境评估法律：
一种新事物的基础；
法律改革的基础。
规则和权利概念的不明确之处
但是这并不应遮掩为法律进步所支付的代价。
我们前面提到过，首先的代价就是避免事实审查时的讨论。
如果被审查的“事实”存在于指定法中，那么对于一个法律改革者来说，在他的改革活动中，在他力图使其新的观点被理解的过程中，这一代价就是有价值的。
如果他能防止人们发现他的行为意味着改变的话，那么他的改革将会更轻松一些。
对一个观察力敏锐的科学家，或一个并不是致力于通过宣传使人们接受其观点从而推销他的改革，而是探究他的前方面临的是什么、他的目的是什么、如何达到这一目的的改革家而言，针对这些事实的困惑同样也是个麻烦事。
再者，由于词语的含糊性和多意性，我们也付出了代价。
“规则”是一个非常模糊的概念。
一项规则可能是规范性的：
“应该是这样的；
在这样的案件中法官应该怎样做。
”它也可能是描述性的：
“就是这样的；
在这样的案件中法官是这样做的。
”也许两者兼而有之：
“他们应该这样做，并且事实上他们正是这样做的。
”７a当理论家们讨论问题的时候他们会随着语境的变化在不经意间就从一种含义转向了另一种含义。
在谈到“法律的”规则时，“规则”的含义更加的含混不清了：
不管是规范性的，还是描述性的，都没有指出规定或者描述的是谁的什么行为。
“这就是规则”这种陈述的典型含义就是：
“我在具有权威性的法典中找到这样的规定。
”８这是否意味着：
“法庭实际是就是根据这样的规定进行审判的”；
或者说“法院总是在这样关联中反复运用这样的规定？
”这是否意味着：
“人们正是按照这种规则行事的”或者甚至是：
“人们根据规则告诉他们应该怎样去做来行事的？
”当理论家们说：
“这就是规则”的时候，他们将很少有耐心去告诉你，这句话里隐含着多少种这样的含义。
但是，接下来他就会根据这些含义中的一种进行推论。
这就是说大量的混淆在所难免。
９
当把权利加进去之后，这种混淆就更加严重了。
“权利”对描述性权力没有任何意义。
它们看起来确实是这样的。
所以当一个人从权利的角度来讲什么是法律时，那么他就是在加强忽视实践与补救在实事上给权利和规则所加的限制的趋势。
在法律的最核心的思想的部分，在一种思想挑战另一种思想，或者是一种法律挑战另一种法律的时候，我们可以看到一种被理想化了的表述之间的冲突，这种表述也许（事实上在多数情况下）并没有反映人们的行为。
这是从词语而不是行动的角度，是从不必在生活中检验就能显而易见地理解的角度来讲的。
所以有人就得出结论——在无人发问的情况下——当一个人谈论权利的时候，他是在与现实打交道，并且继续运用这些未经检验的词来做进一步的理论建构。
在法律原则的领域里，在处理规则问题时又出现了另外一种混淆，当把它与权利联系起来时，它就又被加深了。
既然把词语当作进一步思考的当然基础，那么越来越多的简化表达的趋势就不可避免：
除去任何发展中的法律系统在大量的创造规则时出现的书面法律原则的有分歧的表述。
因为“权利”一词在这一点上引入了更多的“公正”（应然的）的含义，在这个问题上不必要的分歧必须被消除。
我在这里说的是在拒绝现存的用来支持另一些教条的纯粹教条的东西——一种法律原则内部的矛盾，一个相比之下律师要比政治学家更关心的问题——时“公正”的主张带来的影响。
但是同样的趋势出现在法律与非法律的问题上的混淆上，这使得政治家和律师们都非常的关心。
在没有规则的帮助时，权利看起来似乎成了一种避免混淆的沉重工具。
“权利”永远意味着内在的“公正”——社会的、政治的、经济的，尤其是道德的。
为了区别非法律性的权利（宣告或授予一项法律权利的原因）与法律的权利（我把它作为一种不仅仅是可获得的补救措施的描述，而且是官方认可的补救措施的描述。
），它比人们感兴趣的那样需要更多认真的自我分析。
来自模糊的威胁是明显的９a。
而自然权利理论家对此束手无策。
利益
第三种混淆（而不是第一种和第二种）被以ihering为中心的争论消除了。
自那次争论以后我们开始小心的使用我们的词汇。
相对于法律权利（如果没有说的更多的时候，是指实体性的权利）的“权利”在力图使法律独立于在某种情况下起作用的社会因素的时被加强了。
而另一方面，利益这个词更加观注社会因素的存在，它强调实体性的权利本身，比如说补救，是为了一定的目的而存在的。
它们现在的目的被认为是利益的保护。
当然，我们并不知道利益是什么。
因此，在实体权利（我们并不需要检验法庭的所作所为）之外，我们有了利益（我们也不需要一个一个地去检验任何利益的存在、范围、性质、重要性，以及它们是绝对的，还是相对的。
因为我们中的任何两个人都不可能就此达成一致。
）。
科学的进步应该是明显的。
绝对的主观性已经实现了。
那么这时，在这个发展阶段上，我们遇到了两重目的的问题。
一个发自于利益。
那是某种依赖于法律存在的社会事实或社会因素。
９b
它也有独立于法律的价值。
事实上对它的保护是实体的法律权利、法律规范和法律原则的目的。
“交易安全”正是这样一种利益。
合同法上的规范和权利正是为了保护和实现它而存在的。
这里的规范和权利不是目的而是手段。
它们是手段，但在某些方面它们又成了目的：
补救措施的存在正是为了实现实体的权利和实体的规范。
显然，在以上每种意义上这些手段也许都是不充分的、不合适的、浪费的，甚至是弄巧成拙的。
它们在两种意义上逐渐的可能将如此。
在做出一项意思表示充分的，正式的，书面签署的，并且表示经过三天之后就不可撤消的要约时，法律规范认为考虑三天是必要的，但是这可能仍然不能保证进一步的交易安全。
一条法律规范规定，当足以对进一步的交易安全产生重大怀疑时，口头的和书面的协议都是无效的，即使这种合议已经形成了书面材料并且从表面上看已经完成了——这足以使得我们在这个问题上的法律规范变得更加的复杂和不确定，使我们的司法实践有时也变得非常不确定了。
在买卖合同中使补偿标准化的规范，限制了一个诉讼中的补偿的范围，它用一个武断的预先假设完全没有磨擦的市场的标准来量化大量案件中的损害，这种规范可能没有给予足够的补偿，即使是预设的实体的规则和权利的基础被认为对于它们的目的已经足够了。
我认为，这种手段可能是不够充分的。
但是分析需要的是发现这种不足。
因此，不管一个人怎样看待利益、实体权利和规则以及补偿这些有多重含义的词汇的充分性问题，他都不得不敬佩这种确定性把法律的注意力集中在那些人为的、可批判的、可改变的、可改进的东西上。
而这不仅仅是根据法律自身的内部标准（法律规范内部的和协、逻辑的统一，一种优美的法律倾向），还是根据那些在法律之外的大量的更加生动的社会法旨的标准。
另一方面，正如我上面所指出的那样，这些词汇的结构继续了对模糊的度量。
而这种模糊——正如分析的优点一样——虽然是可以理解的，但却不是熟悉的以及经常的被考虑到的。
这就又回到了上面我提到的，对原则、规范、权利这些规则在语言上的逻辑对应物的使用，对于清晰的分析法律问题是一种障碍。
我想再次确认我没有被误解，
（1）我并不是想说，实体法律的规范是不重要的。
（2）我也不是说用利益—权利模式和规范—补偿模式来清楚的、有效的分析法律是人力不可及的。
（3）至少，我不是想说应该把实体的权利和规范排除在法律之外。
我是想说，
（1）实体法律的规范并不像多数的法律理论家们在他们的头脑和作品中设想的那么重要，它们也不是讨论法律时所使用的参照系中最为有用的中心。
（2）（a）权利和规范这两个词在利益的建构中具有持续的混淆视听的趋势；
（b）对这种趋势的避免将是走向清晰的一大进步；
（c）而既想避免这种趋势又想保留这些词汇的做法只能使所有的讨论背上尴尬的不必要的包袱。
（3）实体的权利和规范应该从现在法律讨论的中心转移开来，以加强法律行为和外行人的行为的联系；
实体的权利和规范不应该被作为一种独立的存在，或者主要参照点，而应该作为上述行为的联系的经常性的参照物。
让我从第二、三种情况开始，然后回到第一种情况。
利益——权利——补偿分析：
概念对实践
我从利益—权利，规范—补偿建构中看不到任何价值，除非特别强调地指出：
法律不是社会的全部甚或是主要的部分；
除非关注法律与社会其它部分的关系与互动；
并且把区分这种关系与互动的法律与非法律方面的概念的创造作为一方法。
看起来我们将无须证明就能发现法律和社会的关系的最主要方面（我没有说仅仅是主要的方面），存在于行为的领域，而概念之所以重要则是因为它们是行为，或者它们明显地反映或影响了其它行为。
这种说法看起来并没有必要提出，因为它的真实性是那么明显。
正因如此它颠覆了全部的传统的对法律的看法。
它们诉诸于已被接受的理论。
传统的方法是概念的方法；
它以概念为中心；
它们离开了概念几乎寸步难行。
如果对于行为本身没作交代，那么默示的意思就是，概念确实反映了行为，而如果它们是法律规范的概念，则它们可以非常精确、有效地影响行为以到使它们与概念的要求完全一致。
这里包含了问题的关键。
“规范”被制定出来；
在书面上，它们是“应该如何”的规范，是指令性规范：
是作者个人宣称的“应该如何”的指令性规范——而真正的规范是，法官必需根据这些事实为原告作出一个判决。
10a我们不经意的就转向了正在讨论的在法律体系里被接受的“应该如何”的规范：
一个普遍的“应该如何”的规范：
权威们赞同，法官应该根据这些实事为原告作出一个判决。
这里，我们再一次不经意的，并不假思索的认为，法官的实践符合已被接受的书面上规定的“应该如何”的规范；
口头的关于“应该如何”的规定准确的描述了实际的行为；
他们根据这样的事实就能作出这样的判决。
在法律和其它现实生活中的一只长了牙的鸟。
人们关于他们的行为以及什么是正确的行为的意识形态是什么呢？
——它们是什么？
它们是否充分描述了他们的实践行为呢？
这是对应该如何的规则的实在性的第一种暗含的归因。
第二种归因紧接着就来了——也是不清晰的，没有深究的，没有提出反驳的（作为一个特例），没有质疑的。
而纸面上的应该如何的法律——现在被认为是描述了法官的实际运用的应该如何的法律（以同法官的实践相一致）——现在更被认为可以控制相关利益人的实践，统治人们的行为。
在这样一个夜晚里，让我们为暴风雨中的水手祈祷吧。
在这样的无用的含混的基础上，怎会有建筑清晰推理的希望。
我是不是在说（在一个很原始的意义上），“已被接受的”规范——法官们说他们实施的规范——对他们的行为没有产生任何影响？
我没有。
我甚至没有说，有时候，这些“被接受的”规范也许没有准确的描述法官的实际行为。
我想说的是，这种准确的描述是很少见的。
现在的问题是，在多大程度上，以及在什么方向上，被接受的规范和作出裁判的行为分道扬镳了。
进一步说，在每一个个案中它是怎样的，在多大程度上的。
对于这个问题，未经调查我将不会得出结论。
你的猜想在大体上可能是有价值的。
但遇到具体问题时，它们可能是一文不值的。
我们能够确信的一件事是，不同的规范与法官，其它的官员，对于那些受这些规范支配（多么乐观的词汇！
）的人们的关系可能是完全不同的。
这种看法要求承认任何被接受的规范与法律行为的关系；
而它则进一步否认这种承认包含除了对手上的这个的案子的调查的其它任何问题。
并且认为只有在对活的、主要的现象——行为——进行调查之后特殊规范的重要性才会突现出来。
如果法律的经验科学想要有现实的基础，想要对事实负责的话，我想舍此别无他法。
这样，也只有这样，利益——权利，规则——补偿模式才是现实可行的。
我不否认，在建构这一模式时曾经作出过思想贡献的人们有时很时楚这里边最需要的是什么。
“纸上的法律和行动中的法律”在对这一点提出质疑时，他们中的任何人都会特别的修正他们强调的重点。
他会暂时修正他关于补偿，甚至是在生活中被应用的补偿的效果的观点。
但这仅仅是一处特别的修正。
一旦这个临时的质疑过去之后它就会被抛诸脑后。
这将无助于标准的调查、研究、综合；
它只能成为辩解的一部分工具。
当离开了论战，作为一种法律工作
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