法理学期末复习纲要Word格式文档下载.docx
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以儒家法律思想为核心的文化系统，出现律学（唐律疏议），王安石变法，明末进步法律思想。
4）清末至民国：
戊戌变法，洋务派主张中学为体、西学为用，孙中山民主共和制，法学成为独立学科，法学教育正规化。
5）新民主主义革命时期：
马克思主义法学出现。
法的历史类型
一、法的起源的一般规律
（1）根本原因：
社会生产力的发展
（2）经历过程：
氏族习惯——习惯法——成文法
（3）深刻影响：
宗教规范、道德规范
三、法和原始习惯的区别
法
原始习惯
产生方式
国家有意识地制定、认可
自发形成，世代相传和演变
体现本质
体现统治阶级意志
体现氏族全体成员共同意志
适用范围
国家权力管辖范围内（属地）
本氏族、本部落
调整内容
权利义务的分离
依习惯行事，无所谓行使权利、履行义务
实施方式
暴力机关——国家
社会舆论、首领威信、传统力量、内心驱使
历史使命
维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序
维系氏族血缘关系，原始人间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序
二、法的历史类型
重点掌握的问题有大陆法系的历史渊源、分支、代表性法典和代表性国家，英美法系的历史渊源、分支和代表性国家，两大法系的特征与区别，尤其要掌握两大法系的分支、特征与代表性国家。
（一）法的历史类型的释义
法的历史类型的概念
1．法的历史类型：
是将人类历史上存在过的以及现存的法律，根据经济基础和阶级本质所做的分类。
2．人类历史上迄今主要有：
奴隶制法；
封建制法；
资产阶级法；
社会主义法。
3．凡建立在同一经济基础上，反映同一阶级的意志的法，不论是否同一国家的法，属于法的同一历史类型。
法的历史类型的更替规律
1．社会基本矛盾运动是法的历史类型更替的根本原因
2．社会革命是法的历史类型更替的基本条件
附:
大陆法系
英美法系
定义
以古罗马法为基础，以《法国民法典》《德国民法典》为代表的法律，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。
中世纪以来至今的以英国普通法为基础，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。
别名
也称罗马——日耳曼法系、民法法系、法典法系
又称英国法系、普通法系、判例法法系
范围
法国、德国、意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区、中国澳门、日本、土耳其、苏格兰等
除英国（不包括苏格兰）、美国外、主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等、中国香港
支系
法国法系和德国法系
英国法系和美国法系
特点
（1）全面继承罗马法；
（2）实行法典化，法律规范抽象化概括化；
（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能；
（4）法学在推动法律发展中起着重要作用
1）以英国为中心，以英国普通法为基础；
（2）以判例法为主要表现形式，遵循先例；
（3）变革相对缓慢，具有保守性，反映“向后看”的思维习惯；
（4）在法律发展中，法官具有突出作用；
（5）体系庞杂、缺乏系统性；
（6）注重程序的“诉讼中心主义”。
渊源
正式的法的渊源只是指制定法。
法院的判例、法理等，没有正式的法律效力
制定法和判例法都是正式的法的渊源
法律分类
公法和私法
普通法和衡平法
判例地位
除了行政法院系统外，基本不存在判例法
判例法是一种重要的法律形式
制定法编纂观念
袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式
制定法往往是单行法律、法规，而不是法典形式，且受到判例法解释的制约
司法诉讼制度
诉讼制度
演绎法推理方式
归纳法推理方式
诉讼模式
职权主义
“对抗式”或“庭辩式”
法官作用
严格依法行事
主导地位，决定法律的效力，可以造法
相同
法的本质相同，历史类型上都属于资本主义法律，根本指导思想和基本原则一致，都大体以自由主义作为意识形态
Ps:
当代中国社会主义法律制度
本质:
（1）阶级属性：
体现工人阶级及其领导下的广大人民的意志
（2）产生方式、存在方式：
产生于民主立法程序、存在于法律渊源
（3）生产方式：
根本使命是解放、发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，实现共同富裕
（4）社会作用：
保障社会主义建设顺利发展
特征:
（1）阶级性与人民性的统一
（2）国家意志与客观规律的统一
（3）权利确认与权利保障的统一
（4）强制实施与自觉遵守的统一
（5）一国与两制的统一
（6）国情与公理的统一
法的发展
一、法律继承
法律继承的概念
法律继承：
法的继承是指不同的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
法律继承的特点
（1）既有抛弃又有保存
（2）赋予新的阶级内容和社会功能
法律继承的原因
（1）社会生活条件的历史延续性决定
（2）法律的相对独立性决定
（3）法律作为人类文明成果的共同性决定
（4）法律演进与发展的历史事实验证
法律继承的内容
（1）法律概念、技术
（2）反映商品——市场经济规律的法律原则和规范
（3）反映民主政治的法律原则和规范
（4）有关社会公共事务的组织管理的法律规定
二、法律移植
法律移植的概念（50%上）
法律移植：
在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分。
A法律继承指新法对旧法的借鉴和吸收，体现两种法之间的时间的先后
B法的移植则是现成的同时代的国家间相互引进和吸收法律制度
法律移植的理论（观念）
（1）法律移植否定论
（2）法律移植肯定论
法律移植的原因
（1）社会发展与法律发展的不平衡性决定其必要性
（2）市场经济客观规律和根本特征决定
（3）法律方面的对外开放的内容
（4）法制现代化的必然需要
法律移植的实践
（1）政治、经济、文化处于相同或基本相同发展水平相互吸收
（2）落后——先进采纳
（3）区域性法律统一运动、世界性法律统一运动
为促进法律健康发展，在法律移植中应注意：
兼容性、本土化、优选性、超前性
法的要素
一、法的要素释义
法的要素定义
（一）概念：
法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。
（二）特征：
（1）个别性和局部性
（2）多样性和差别性（3）整体性和不可分割性
法的要素分类
（一）西方：
1.命令模式2.规则模式3.规则、政策、原则模式4.律令、技术、理想模式
（二）中国：
法律规范说---多要素说
我国：
法律概念、法律规则、法律原则
二、法律规则
法律规则释义
是法律的基本要素之一，是法律中赋予一种事实状态以法律效果的一般性规定。
法律规则的逻辑结构
假定：
法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。
处理：
法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。
制裁：
法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。
1、在理解法律规则的逻辑结构时应注意的三个问题
⑴任何一条完整意义的法律规则都是由前述三种要素（假定、处理、后果）按一定逻辑关系结合而成的;
⑵在立法实践中,有时出于立法技术的考虑,为了防止法律条文过于烦琐,在表述法律规则的内容时,常常对某种要素加以省略;
⑶应当把法律规则与法律条文区别开来。
2、法律规则的两大特色：
可重复适用性、普遍适用性
3、法律规则特点（与法律原则相比）：
（1）微观的指导性：
（2）较强的操作性：
（3）较高的确定性：
法律规则的分类
（一）按照法律规则是授予权利,还是设定义务划分
（1）授权性规则（权利规则）：
指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。
（2）义务性规则：
直接要求人们作为、不作为的规则。
分为两种：
①命令性规则（设定作为义务的规则），是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。
②禁止性规则（设定不作为义务的规则），是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。
三大特征：
强制性、必要性、不利性
（3）权利义务复合规则：
兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。
大多是有关国家机关组织和活动的准则。
分为：
委任规则、组织规则、审判规则、承认规则
（二）依形式特征
规范性规则：
规则内容明确具体，可直接适用的规则。
标准性规则：
规则内容具有一定伸缩性，可适当裁量的规则。
（三）按照规则所调整的行为是否可能发生于该规则产生之前划分
调整性规则：
对已经存在的各种行为方式进行评价,并通过授予权利或设定义务来调整相关行为的法律规则。
（调整已有行为的规则）
构成性规则：
以本规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现,并对其加以调整的法律规则。
（组织人们按规则规定行为的规则）
（四）按照权利、义务的刚性程度划分
强行（制）性规则：
指所规定的权利义务具有绝对肯定形式,不允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规则。
（行为主体必须作为、不作为的规则）
任意性规则：
指所规定的权利义务具有相对肯定形式,允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规则。
（行为主体可自由决定作为、不作为的规则）
三、法律原则
法律原则释义
是法律的原理，或是为其他法的要素提供基础的综合性原理。
（二）功能：
（1）为法律概念和法律规则提供基础
（2）作为审判依据
（3）作为断案依据
（三）特点:
⑴不预先设定任何具体事实状态与法律效果的逻辑联系
⑵没有规定何种具体得失件或行为将导致何种具体权利、义务或责任的产生、变更与消灭。
法律原则与法律规则的区别
（一）对人对事的覆盖面上，法律原则具有宏观指导性；
法律规则具有微观指导性。
（二）变化速率上，法律原则具有较强的稳定性；
法律规则具有较强的操作性、易变性。
（三）确定性上，法律原则较模糊；
法律规则具有较高的确定性。
（四）冲突处理方面，原则可同时适用，规则必选其一
但法律原则和法律规则同为法律规范
法律原则的分类
（一）依产生基础：
政策性原则﹕国家在管理社会事务的过程中为实现某种长期、中期或近期目标而作出的政治决策。
公理性原则﹕从社会关系本质中产生出来、得到社会广泛公认并被奉为法律之准则的公理。
（二）依覆盖面：
基本原则﹕体现了法律的基本精神,是价值上比其他原则更为重要,在功能上比其他原则调整范围更广的原则。
具体原则﹕是以基本原则为基础,并在基本原则指导下适用于某一特定社会关系领域的法律原则。
（三）依内容：
实体性原则﹕直接涉及实体性权利、义务分配状态的法律原则。
程序性原则﹕通过对法律活动程序进行调整而对实体性权利、义务产生间接影响的法律原则。
法律原则的功能
（一）从法律制定上看：
1、法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向;
2、法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障;
3、法律原则对法制改革具有导向作用。
（二）从法律实施上看
1、指导法律解释和法律推理;
2、补充法律漏洞,强化法律调控能力;
3、限定自由裁量权的合理范围。
ps﹕
法律原则的适用
（一）适用特点：
（1）存在与法律运作全过程
（2）有分量问题，可“部分”适用，当两个法律原则发生碰撞时，可将两个法律原则不同程度的适用。
（3）可以排斥规则的适用
（二）遵循规则：
（1）只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。
（2）法律规则优先适用。
（3）严格说明理由。
四、法律概念
法律概念释义
在法律上对各种事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。
法律概念是法律的构成要素之一
（二）来源：
（1）法律人吸纳
（2）法律人创设
（三）功能：
（1）认识功能
（2）表达功能（3）提高法律合理化功能
法律概念分类
（一）依法律概念涉及的因素
1、主体概念﹕用以表达各种法律关系主体的概念
2、关系概念﹕用以表达法律关系主体间权利、义务关系的概念
3、客体概念﹕用以表达各种权利、义务所指向的对象的概念
4、事实概念﹕用以表达各种事实和行为的概念
（二）依概念的确定性程度
1、确定性概念：
外延与内涵确定的概念
2、不确定性概念：
外延与内涵不确定的概念
（三）依法律部门的不同
1、民法概念
2、刑法概念
3、政法概念
规范性法律文件的规范化和系统化
一、规范性法律文件的规范化和系统化的含义及意义
规范性法律文件的规范化
1、概念：
指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种规范性法律文件，使一国在法的形式范围内的各种规范性法律文件成为效力等级鲜明、结构严谨、协调统一的整体。
2、意义：
（1）有利于法的实行；
（2）有利于法的形式与法的体系和谐统一；
（3）有利于立法的科学化和良法的产生；
（4）有利于法制的协调发展。
3、方法：
（1）只有特定国家机关依法定权限和程序制定
（2）各种法的效力、地位及相互关系应明确规定
（3）应有专有名称
（4）应有统一的表达方式，文字简练明确，术语严谨统一
规范性法律文件的系统化
指对已制定的规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化和科学化的活动。
（1）有助于查阅，确定范围；
（2）有助于明确有效失效；
（3）有助于发现缺陷、空白
3、规范性法律文件的系统化的方法：
法的清理
法的汇编
法的编纂
概念
有权国家机关在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定其或存或废或修改的专门活动。
在法的清理基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排、汇编成册。
立法主体在法的清理和法的汇编基础上，将现存法或同一部门法进行审查，确定其存废，对其加以修改、补充，最终形成集中、统一、系统的法。
梳理法阶段不是立法活动；
处理法阶段是立法活动
不是正式的立法活动，不产生新法
是正式的立法活动，产生新法
主体
享有立法权的国家机关或其授权机关
立法主体和其他机关、组织、个人
享有立法权的国家机关
目的
对现存法加以研究、分析、分类、处理
任务
①梳理法阶段——厘清现存法基本情况，确定或存或废或修改（非立法活动）
②处理法阶段——对可继续适用的，列为现行法；
对应于废止的，予以废止；
对需要修改的，提上修改日程。
（立法活动）
将法集中化、系统化
删除过时法，统一同类法，形成系统法
过程
编辑、出版发行
意义
助于法同社会需求的和谐；
②有助于总结立法经验以促进立法发展；
③有助于实现法的系统化、科学化。
法集中化、系统化，便于人们了解相关法的规定；
②使法的清理得到反映，便于人们发现优缺点，了解立改废的任务；
③为法的编纂打基础。
①有助于实现法的科学化、系统化；
②有助于法的体系的完善，形成基础法；
③有助于各种法、法律规范间协调统一；
④有助于法的贯彻实行。
分类
集中清理、定期清理、专项清理
单项汇编、综合汇编
法的效力
一、法的效力释义
A、法的效力：
（广义）指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法必不可少的要素。
这种约束力不以行为主体的意志为转移，并以国家强制力为最终保障手段。
（狭义）仅指由国家制定和颁布的规范性法律文件的效力。
B、法的效力不同于法的实效：
法的效力是静态的法的实效，法的实效是动态法的效力。
前者是后者的逻辑基础，后者是前者的社会基础。
二、法的效力层次
1、含义﹕指在一个国家法律体系的各种法的渊源中,由于其制定主体、程序、时间、适用范围等不同,各种法的效力也不同,由此而形成的一个法的效力等级体系。
2、影响因素（一般原则）﹕①制定主体②适用范围③制定时间（ps﹕具体的法的效力层次还要根据宪法、法律以及法律传统而具体分析和对待）
3、法的效力层次的一般规则﹕上位法——下位法“上位法优先于下位法”
4、法的效力层次的特殊规则﹕①此类法——彼类法“特别法优先于一般法”
②新法——旧法“新法优先于旧法”
三、法的效力范围
指法对什么对象、在什么时间、什么空间有效。
明确法的效力范围，是法的遵守和适用的一个前提。
（二）法的对象效力
法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。
2、原则：
（1）属人原则
（2）属地原则
（3）保护原则
（4）综合原则
3、中国——综合原则
（1）对本国公民、法人、其他组织，在中国领域内一律适用中国法；
在国外仍适用中国法，并遵守所在国法。
（2）对外国人、无国籍人，在中国领域内享有外交特权和豁免权的，不适用中国法；
在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的，3年以上适用。
适用问题，按中国法或国际法有关冲突规范来处理。
（三）法的空间效力
法在什么样的空间范围或地域范围有效。
2、法的空间效力范围主要由国情、法的效力等级、法的调整对象或内容等因素决定。
通常有4种类：
（1）全国范围——宪法及许多重要法律。
（2）一定区域——①地方性法律、法规②最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法③某区域有特殊情况，如特别行政区
（3）域外效力——刑法规定，中国公民在域外犯中国刑法规定之罪的，其最高刑为3年以上尤其徒刑的适用中国刑法
（4）国际法——适用于缔约国和参加国，声明保留除外
（四）法的时间效力
法的效力的起止时限及对实施前的行为和事件有无溯及力。
2、种类：
（1）生效时间
①自公布之日起生效；
②公布后经过一段时间或具备一定条件生效；
③到达期限生效
（2）终止生效
①新法取代旧法
②完成历史任务后自然失效
③有关机关发布专门文件宣布废止某项法
④法本身规定终止生效时间
⑤同一机关中的新法改废旧法
（3）法的溯及力又称法的溯及既往的效力：
是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；
如果不适用，则不具有溯及力。
各国法溯及力大体规定：
1.从旧原则，即新法没有溯及力；
2.从新原则；
3，从轻原则；
4.从新兼从轻原则；
5.从旧兼从轻原则。
ps﹕各国包括我国通常采用最后一个。
法律体系
一、法律体系的释义
（一）法律体系的概念和特点
（1）概念：
一国全部现行法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体。
ps﹕理解法律体系概念时应注意
法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法即国际公法。
不包括历史上废止的不再有效的法律，也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。
法律体系是一种客观存在的社会生活的现象，反映了法的统一性和系统性
法律体系是内部和谐一直的有机整体
（2）特点：
①一国全部现行法律规范形成的整体
②按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体
③理想化要求：
门类齐全、结构严密、内在协调
④是客观法则和主观属性的有机统一
（二）、法律体系与相关概念之异同
（1）法律体系VS法制体系：
法制体系包容着法律体系，而法律体系则组合在法制体系中。
法律体系是法制体系的三要素之一。
（2）法律体系VS法学体系：
①法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础，构成一国法学体系的主要内容。
②法律体系的发展也是法学体系发展、完善的推动力量。
法学体系的发展也会促进法律体系的发展完善。
法学体系的范围比法律体系要广泛得多；
法律体系在一个国家中一般只有一个，而法学体系在一个国家中会出现多个体系并存的情况。
（3）法律体系VS立法体系：
立法体系侧重于法的调整的外部形式，而法律体系侧重于法的调整的内在内容。
二者是内容与形式的关系。
立法体系反映法律体系，以法律体系为基础，但并不等于法律体系。
二、法律部门及其划分标准
（一）法律部门释义
法律部门：
亦称部门法，根据一定标准和原则，按照法律规范自身不同性质、所调整的社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。
（1）法律部门既是一个法学概念,也是组成法律体系的一种客观的要素
（2）每个法律部门又可以划分为若干个子部门
（3）有些法律部门和子部门是一部法律或法典为轴心而建立起来的
（4）法律部门和子部门的构成要素是法律制度及其相应的法律法规
（二）法律部门的划分标准和原则
1、划分标准（客观标准）
（1）法律规范调整的社会关系，即调整对象
（2）法律规范的调整方法
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