新劳动法案例Word文件下载.docx

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“连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。

”劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。

本法施行后，就要回答连续订立二次固定期限劳动合同。

是从哪一次计算。

根据本条的规定，本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后再次续订固定期限劳动合同时开始计算。

即劳动合同法生效前订立、劳动合同法生效后仍在履行的劳动合同，不计算在连续订立的固定期限劳动合同的次数内。

如一个劳动者与用人单位订立了一个两年期限的劳动合同，劳动合同法生效时刚履行完一年，还有一年的合同期限。

如果这个合同期限到期，该劳动者还与用人单位订立一个固定限期的劳动合同，这个正在履行的劳动合同，不计算在连续订立的劳动合同次数内。

也就是说连续订立是从新订立的劳动合同开始计算。

三、本法施行前的事实劳动关系如何处理

目前劳动合同制度存在的一个突出问题就是用人单位不愿与劳动者签订书面劳动合同，劳动合同签订率低，发生劳动争议，处理起来没有合同依据，不利于保护劳动者的合法权益。

针对这个问题，本法作了相应的规定。

如本法第十条第二款规定：

“已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

”对超过一个月还不订立书面劳动合同的，第八十一条规定：

“用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的应得劳动报酬。

”对于本法施行前已存在的事实劳动关系。

根据本条的规定，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

否则，也应当承担本法第八十一条的法律后果。

四、经济补偿的年限如何计算

经济补偿是劳动合同解除或者终止后，用人单位对在本单位工作的劳动者给予的货币补偿。

它既是用人单位对劳动者在本单位辛勤工作的回报，也是对劳动者重新找工作期间一种生活补助。

根据劳动法第二十八条的规定，用人单位解除劳动合同的，应当依据国家有关规定给予经济补偿。

根据劳动法的这一规定，１９９４年劳动部制定了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。

具体规定了给予经济补偿的情形和标准。

本法根据实践的情况，结合劳动法制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，在第四十六条规定了应当给予劳动者经济补偿的七种情形，在第四十七条规定了经济补偿的具体标准。

与现行的作法相比，本法扩大了给予经济补偿的范围。

即除了用人单位解除劳动合同要给经济补偿外，对劳动合同终止，也要给经济补偿。

也就是说劳动合同期限届满，劳动合同自然终止，用人单位也要支付经济补偿。

虽然这种作法是为了解决劳动合同短期化的举措，但客观上增加了用人单位用工的成本。

对这部分成本，原来用人单位用工时并没有考虑。

如果支付经济补偿的年限如果从本法实施前开始计算，显然不合理。

因此，本条规定本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；

同时，考虑到劳动部制定了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对解除劳动合同的经济补偿作了具体规定，目前企业也是按照这个规定来作的。

用人单位在与劳动者订立劳动合同时，应该注意以下几点：

1．正确行使订立劳动合同过程中的知情权

在劳动合同缔结之前，用人单位和员工为了建立劳动合同关系，通常采用用人单位招聘、员工应聘的方式，来实现订立合同之前的平等协商。

在这个过程中，首先双方当事人必须有一个权利——了解对方相关信息的权利。

如果没有这个权利，用人单位的面试根本就无法开展，因此法律必须赋予双方当事人知情权。

对于劳动者来讲，用人单位在招聘劳动者时，应当告知劳动者本单位工作方面的相关内容和劳动者想了解的一些情况，这是劳动者的知情权。

而用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者不得隐瞒，这是用人单位的知情权。

在实际操作过程中，用人单位的知情权行使得非常充分。

当用人单位面试劳动者的时候，什么问题都可以直接问，一般说来，这些问题劳动者都要回答，因为现在劳动力供大于求，如果劳动者不配合用人单位的面试，就可能失去被聘用的机会，所以用人单位知情权的行使几乎没有什么障碍。

但劳动者知情权的行使是有障碍的，或者说是未能充分行使的。

【案例】

小刚今年大学毕业，正赶上就业的形势非常严峻。

他好不容易才获得一个面试的机会，于是准备妥当参加面试，心想一定要给面试官留下一个好印象。

面试的过程很紧张，面试官问了他很多问题，小刚都一一作答，他看得出面试官好像很满意。

等到面试官问完问题后，小刚也想了解一下这家公司的情况，比如，公司的业务情况、办公条件等。

可是他一张嘴，面试官就一副不耐烦的样子，冷冷地对小刚说：

“我没时间回答你的问题，你要是不想来我们公司就另谋高就，要是想在我们公司干，就回家等通知，你后边还有二十多个人等着面试呢，我今天上午必须面试完，怎么可能有时间回答你的问题。

”小刚只好知趣地告辞了。

点评：

在现实生活中，类似小刚碰到的这种情况比比皆是，很多时候，劳动者的知情权根本没办法行使。

一般情况下，用人单位应该按照《劳动合同法》的规定，充分地了解员工，同时也允许员工充分地了解用人单位的情况，这不只是法律的规定。

即使法律不这样规定，这样做对用人单位来说也大有好处。

很多用人单位招来了员工却留不住，员工跳槽频繁，当然有各种各样的原因。

其中一个重要原因是，用人单位单方面地了解了员工，并按自己的需要筛选出了合适的员工，但是这些员工并不了解用人单位。

员工入职以后，发现用人单位的实际情况与自己的想象相差甚远，自然而然地就会产生跳槽的念头。

众所周知，应届毕业生的跳槽率很高，主要是因为他们一直生活在学校里，根本不了解社会上的众多企业。

在找工作的时候，通常凭企业的知名度，哪个企业的知名度高，他们就认为哪个企业好，实际上并不了解企业的具体情况。

2．禁止设定担保和收取抵押金

《劳动合同法》中有禁止设定担保和收取抵押金的规定。

就是说，用人单位招聘劳动者时，不得让劳动者提供担保，或者缴纳抵押金。

很多用人单位担心，由于不了解招进来的员工，万一这个员工在工作当中犯错误，给本单位造成巨大损失，而这个员工又一走了之，不赔偿用人单位的损失，用人单位怎么办呢？

所以，现在很多用人单位都要求员工缴纳一定数额的抵押金，等员工离开本单位时再返还给他，甚至有的用人单位还支付抵押金的利息，只求降低风险。

这种做法看似合情合理，但是仔细想想并不尽然。

用人单位只求自保，却从来没有替员工考虑，因为员工也有类似的风险。

如果用人单位发给员工某些物品，收取相应的押金是否违反规定呢？

比如，某企业发给员工工作服，并不是送给他们的，而是将来要收回的。

企业怕员工弄坏了，就收取等值的押金。

从理论上讲，这种行为是不违法的。

但是，现实工作中，往往是工作服只值50元，用人单位却收500元的押金，这就是变相地给劳动者设抵押金，这种现象也是被禁止的。

个别用人单位总是想打“擦边球”，比如在单位内部设立一只基金，让员工购买，说是买了以后可以分红，但实际上，用人单位就是想达到收取抵押金的目的。

这种做法是不对的。

只有个别行业允许员工交抵押金，比如一些出租车公司，政府允许它们向出租车司机收取一部分的出租车的抵押金。

《劳动合同法》第九条 

用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

第八十四条 

用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；

给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

案例汇总：

关于竞业禁止

案例：

某金属公司员工王某辞职后，投身到竞争对手怀抱，从事相同业务工作，原公司认为王某辞职到对手公司，会给本公司带来利益损害，因此以竞业限制违约为由，诉求支付竞业违约金。

日前，南汇区法院对这起劳动争议案作出一审判决，某金属公司要求王先生支付竞业违约金2.4万元的诉讼请求未获支持。

去年5月22日，王先生进入上海某金属公司工作，双方签订了劳动合同和保密协议各一份，合同有效期为一年，王先生在公司担任销售主管职务。

双方在保密协议中约定，王先生从离职之日起一年内不得在同行企业工作，并认可，公司在支付王先生工资报酬时，已考虑到王先生在职或离职后需要承担保密义务，因此无须另行支付保密费。

同时又约定，王先生如违反本合同任一条款，应当一次性向公司支付竞业违约金2.4万元。

同年12月，王先生以工作能力有限、已无法胜任本职工作为由，向公司提出辞职申请。

今年1月23日，王先生离开了公司。

王先生离职时，公司未支付其竞业限制补偿金。

同年4月，王先生进入一家外资公司工作，担任销售员职务。

不久，原公司向劳动争议仲裁部门申请仲裁，要求王先生支付竞业限制违约金2.4万元。

由于王先生获仲裁部门的支持，公司不服，诉至法院要求裁决。

在庭审中，公司方认为，王先生离职后至其他公司从事相同工作，违反了双方约定，对本公司的销售造成一定影响。

为此，要求王先生支付违约金2.4万元。

而王先生认为，双方在保密协议中没有约定劳动合同终止后，公司支付自己竞业限制补偿金事宜。

在自己离职时，公司也没有支付过竞业限制补偿金，因此，不同意公司方提出的诉讼请求。

法院审理后认为，本案双方当事人虽在签订的保密协议中约定王先生在离职一年内不得到同行企业的竞业限制条款，但双方对竞业限制补偿金的标准及支付没有约定。

现王先生在双方约定的竞业限制期限内到与原公司经营业务相同的其他公司从事相同工作，因原公司在王先生离职时未支付竞业限制补偿金，因此公司方要求王先生支付违约金2.4万元的请求于法无据，法院不予支持。

竞业限制只限高端劳动者

　　案例：

去年在我市某科技公司工作的小杨职位仅为一般工作人员，平时的主要工作就是接待客户、搜集客户资料等，但可笑的是，他这个所谓的客户接待专员也要签署竞业限制协议。

今年初，小杨在一场招聘会上找到另一家科技企业，因该单位开出的条件更具吸引力，小杨毫不犹豫辞掉了科技公司的工作。

谁知，小杨还没正式上岗，就被原单位要求支付违约金并不得在现在的公司工作，让小杨感到了很大的压力。

随着产业发展，商业竞争在市场经济条件下越来越激烈，有些商业秘密直接关系到企业的生死存亡。

而掌握用人单位商业秘密的劳动者“跳槽”到与本单位有竞争关系的单位工作，侵犯原单位权益的情况时有发生，这给相关企业特别是高新技术企业造成很大的损失。

按照新法规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

但竞业限制的人员只限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

合同解除和当即成立

李某大学毕业后应聘某公司技术员岗位，公司对李某也比较满意，双方经协商订立了一份劳动合同，其中约定：

公司聘用李某为技术部门管理人员，月工资为2000元，月岗位津贴1000元，月奖金根据经营效益考核发放。

合同签订后，李某努力工作，公司则在支付约定的工资津贴外，每月还给予李某较高的奖金。

半年后的某月，公司因经营原因未发放李某的奖金，李某尽管内心不快，但还是继续努力工作。

次月，公司又因经营困难原因扣发了李某的岗位津贴，李某于是向公司交涉，要求公司支付岗位津贴，公司则表示目前经营发生困难，要求李某同甘共苦，李某不能同意。

经交涉无效后，李某即向公司提出解除合同，并要求公司立即办理退工手续，并支付欠付的奖金和津贴。

公司表示李某提出解除合同应按规定提前一个月通知，所以不同意立即办理退工手续，反而要求李某继续工作一个月。

双方于是发生争议。

双方意见：

李某认为公司未按合同约定支付奖金和津贴，自己可以按规定立即解除合同；

由于是公司的原因导致合同解除，因此公司还应支付经济补偿金。

公司认为奖金和津贴不是工资，公司可以根据经济效益作出调整；

李某自己提出解除合同，应按规定提前一个月通知公司，因此李某要求立即解除合同是违约行为。

评析：

本案的争议焦点是李某是否可以因公司未支付奖金和津贴而提出立即解除劳动合同的要求。

《劳动法》规定：

“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

（一）在试用期内的；

（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”。

《上海市劳动合同条例》第三十一条也作了相同的规定。

根据以上规定，只要符合上述三个情形之一，劳动者是可以随时通知用人单位解除劳动合同的。

这里的“随时通知解除”，就是合同的当即解除，无需提前通知。

那么，用人单位未支付奖金和津贴，是否属于劳动法规定的“未按照劳动合同约定支付劳动报酬”的情形？

在这里，有关劳动报酬的概念应当予以确定，《上海市企业工资支付暂行办法》规定：

“本办法所称的工资是指企业根据国家和本市的规定以及劳动合同的约定，以各种形式支付给劳动者的报酬。

”根据该规定，工资是指企业以各种形式支付的劳动报酬，劳动报酬就是上述各种形式的工资，其中自然包含劳动合同约定支付的奖金和津贴。

用人单位未支付合同约定的奖金和津贴，属于劳动法规定的“未按照劳动合同约定支付劳动报酬”的情形。

本案中，按双方劳动合同约定，公司支付给李某的月奖金是根据经营效益考核发放的，公司在以前的合同期内曾每月给予李某较高的奖金，那么，在经济效益不佳的时期当然可以少付或不付奖金，公司未支付李某奖金并未违反合同约定。

但是，双方合同约定公司每月支付给李某的岗位津贴是确定的，合同中并未有可以不支付津贴的约定，因此，公司未按合同约定支付津贴，构成了劳动法规定的劳动者可以随时通知解除合同的情形，李某根据规定自然可以无需提前而随时通知公司解除合同，劳动合同因李某的通知而当即解除。

由于因公司责任导致合同解除，因此按照规定公司还应根据李某在本单位工作的年限给予经济补偿。

根据《上海市劳动合同条例》的规定，“工作年限满六个月不满一年的，按一年计算”。

因此，公司除补发欠发的津贴外，还应支付李某一个月工资的经济补偿。

关于请年假

案例：

田女土是莱山区某企业办公室文员，已在公司工作了两年。

今年1月，田女士的丈夫因公到香港出差，田女士欲一同前往旅游，向公司要求休假5天。

公司答复她：

如果请假则按事假处理，请假期间不发工资。

田女士认为，带薪休假是国家规定的劳动者享有的权利，公司应当发放工资。

田女士咨询律师，公司的做法正确吗？

律师解析：

单位做法不正确。

2008年1月1日生效的《职工带薪年休假条例》规定，企业职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，单位应当保证职工享受年休假。

职工在年休假期间，享受与正常工作期间相同的工资收入。

职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；

已满10年不满20年的，年休假10天；

已满20年的，年休假15天。

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假；

对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

本案中，田女士已在公司工作了两年，依法应当享有5天的年休假。

在田女士休假期间，应享受同正常工作期间相同的工资待遇。

关于违约金

　　周某与某商场签订了3年的劳动合同，合同中约定：

试用期为3个月，周某的工作岗位为收银员；

任何一方要求提前解除劳动合同，应向对方支付违约金。

合同签订的当月，商场劳资科通知周某，其工作改为导购员。

周某表示不同意，如果商场一定要他变更工作岗位，他就提出解除劳动合同。

商场同意解除劳动合同，但要求周某支付违约金。

周某不服，遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求商场或按原工种安排工作，或允某调出，不付违约金。

经过仲裁委员会调解，双方达成协议：

双方解除劳动合同，周某不付违约金。

专家评析：

　　《劳动法》第二十一条规定：

“劳动合同可以约定试用期。

试用期最长不得超过6个月。

”第三十二条又规定：

在试用期内，“劳动者可以随时通知用工单位解除劳动合同。

”试用期就是在劳动合同的期限内，规定一个阶段的试用时间。

通过试用期，一方面企业可以进一步考察录用的工人是否真正符合招工条件，能否适应生产、工作需要。

在试用期限内发现不符合招工条件的，企业可以解除劳动合同；

另一方面，劳动者也要考察用人单位的情况，一旦发现实际情况与对方介绍的情况不符，或不能适应对方情况的，可以在试用期内提出解除劳动合同。

《劳动法》之所以规定约定试用期，主要是从维护双方当事人的利益考虑。

在试用期内，周某不同意变更工作岗位，提出解除劳动合同的要求，是符合《劳动法》规定的，是在维护自己的合法权利。

本案问题出在：

一是合同中没有写清变更职工工作岗位的条件和程序，一旦发生需要变更周某的岗位时，就出现了麻烦；

二是忽略了试用期内劳动者有权随时提出解除合同，而这样做并不违反《劳动法》的规定，因此，商场不能要求周某支付违约金。

新劳动法违约金真实案例剖析：

【案例】：

小王于2006年6月份入职北京一软件公司，软件公司与小王签订了二年期限的劳动合同，合同约定月薪为人民币3000元，合同期限自2006年6月1日起至2008年5月31日止，劳动合同中约定了违约条款，乙方（劳动者）在合同期内提前解除劳动合同的，需向甲方（用人单位）支付违约金人民币20000元，工作了一段时间后，小王觉得该公司不适合自己发展，想解除劳动合同，但又担心要承担违约金，所以一直未向公司提出。

2007年6月29日，劳动合同法正式颁布，劳动合同法明确规定只有两种情况下劳动者才承担支付违约金的责任，即违反服务期约定及竞业限制义务，小王看到劳动合同法的规定后，认为自己的情况不属于劳动合同法规定承担违约金责任的情况，于是在论坛发帖咨询如下问题：

1、我与公司约定的违约条款不符合劳动合同法的规定，劳动合同法施行后，违约条款是否自动失效？

2、我在2008年1月份想提前解除劳动合同，如果公司不同意，我是否需支付公司20000元违约金？

【解读】：

劳动合同法规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。

劳动合同法将于2008年1月1日施行，按照法律一般不溯及既往的理论，劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，只要不违反合同订立时的法律法规，在劳动合同法施行后，即使部分条款不符合劳动合同法的规定，也应当视为有效，应当继续履行。

这样也可避免劳动关系发生大的波动。

本案中小王与公司之间的劳动合同系2006年5月31日签订，按照合同签订时的有关规定，劳动合同中约定违约金并不违反法律规定，劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（1996.10.31）规定：

“三、用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金”。

《北京市劳动合同规定》第十九条规定：

“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。

但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外”。

小王月薪3000元，劳动合同中约定违约金20000元未超过小王解除劳动合同前12个月的工资总额，因此根据北京市的地方性规定，属于有效约定。

劳动合同法规定新法施行前已依法订立且在新法施行之日存续的劳动合同，继续履行，所以小王与公司的劳动合同在2008年1月1日后仍继续有效，应当继续履行，合同双方仍受劳动合同条款的约束，小王如果未与公司协商一致的情况下在2008年1月份提前解除劳动合同，应当按照劳动合同的约定承担违约责任，向公司支付违约金20000元。

企业高管违反竞业禁止义务被判赔偿

　　北京海华公司和上海盛夏公司均为专业电视多媒体开发生产企业。

李明原为海华公司股东、董事和副总经理，主要负责市场营销、市场推广及销售与管理的协调工作。

　　2005年1月，李明未经海华公司同意，“跳槽”到了盛夏公司，任该公司主管市场的副总裁职务，负责产品的市场推广、销售及与其他部门的协调。

　　海华公司将盛夏公司和李明告到了法院。

　　海华公司认为，李明多年在海华公司担任高级职务，掌握公司的技术秘密、价格体系、客户关系、渠道政策等商业秘密。

而且海华公司的章程规定了董事和股东不得在工作期间和离开公司两年内从事与公司竞争的行业或营业。

李明亦做过相应的书面保证。

海华公司因业务需要曾派李明出国留学。

2004年6月，李明以进修为由提出辞职，并在未经海华公司同意的情况下离开公司，前往海华公司在国内最主要竞争对手之一的盛夏公司工作。

李明不履行股东、董事和保证书约定的竞业禁止义务，给海华公司造成重大的经济和商誉损失，应依法承担赔偿责任。

盛夏公司为利用李明掌握的海华公司商业秘密，委任以公司副总裁职务聘任李明，属于不正当竞争，与李明共同对海华公司构成侵权，应依法承担连带责任。

海华公司请求法院判令李明与盛夏公司终止劳动关系；

李明继续履行竞业禁止义务；

李明与盛夏公司连带赔偿海华公司经济损失250万元。

　　李明则认为，竞业禁止必须有具体可保护的利益，即商业秘密。

海华公司没有证据证明其商业秘密真实存在，因此，其竞业禁止的基础不存在。

另外，海华公司没有给予李明竞业禁止补偿费，竞业禁止条款应属无效。

故请求法院驳回海华公司对其的全部诉讼请求。

　　盛夏公司认为，该公司并不知道李明与海华公司订有竞业禁止协议，李明是在从海华公司处离职半年多后才到盛夏公司工作的，故盛夏公司聘用李明的行为无过错。

盛夏公司与李明的劳动合同合法有效，海华公司无权要求解除。

盛夏公司从未获取或使用海华公司的商业秘密，亦未以此获利，不存在任何侵权事实。

　　该案经法院一审、二审，终审判决被告李明和盛夏公司共同