办案手记774特大旧村改造项目.docx

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办案手记774特大旧村改造项目

办案手记7-7（4）特大旧村改造项目

（2010年7月17日）

发表时间：

2010-7-1717:

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手记书稿

省政府再次批准供地上文已经叙述，2006年12月28日，浙江省人民政府作出浙政复决字（2006）53号行政复议决定，撤销浙江省人民政府2005年7月23日所作的浙土字[2005]]第20100号同意划拨22.9659公顷国有土地的具体行政行为。

2007年3月5日，我接到宁波市中级人民法院行政庭电话，决定恢复张孝康和张召良不服奉化市国土资源局核发奉土资拆许字（2004）第1号征地拆迁许可证行为提起的行政诉讼。

这一诉讼，是2005年12月9日裁定中止诉讼的，理由是针对核发征地拆迁许可证的前置批文，即浙江省人民政府浙土字[2005]]第20100号同意划拨22.9659公顷国有土地的具体行政行为提出了复议申请，并且浙江省人民政府已经受理。

既然浙江省人民政府已经作出了复议决定，恢复诉讼是符合法律规定，行政庭并要求我提交了一份《恢复诉讼申请书》。

从时间上来看，行政庭要求我递交恢复诉讼申请书也是在奉化领导班子换届之后。

不过，诉讼终于没有及时恢复。

直到2007年11月14日，宁波市中级人民法院才对本案进行公开开庭审理。

8月14日，国务院也就浙土字[2005]第20100号同意划拨22.9659公顷国有土地的具体行政行为及浙江省人民政府行政复议决定，作出了最终裁决。

坦率地说，接到法院开庭通知，我就对案件的胜诉充满了希望。

既然浙江省人民政府的供地批文已经被依法撤销，法院对于核发拆迁许可证行为似乎不可能有第二种判决结果。

不过，我在跟张召良交流时，还是有所保留，说根据法律来说，我们应该能够胜诉，但结果到底如何却说不清楚，毕竟行政诉讼的司法环境是如此糟糕，出现什么结果都不应该感到意外。

开庭时，原告和第三人都来了不少人。

一审时，原告是3位，后来1位放弃了上诉。

在整个维权过程中，随时有人加入也随时有人退出，一定程度上反应出村或者政府方面和这些村民的互动，以及这些村民态度的摇摆不定。

退出或者加入，当然是村民们的权利，在某种程度并且是不难理解的，但村民们维权内部的不团结却是政府着力解决问题的大忌，只要不断有人向政府通报案情进展，政府解决问题的决心就会不断消解，就不大可能认真解决问题。

但是，尽管本案上诉人只有2位，那天却来了十几位村民，毕竟大家都在关心着。

而且，此时参加维权的村民已经达到了12位，只是核发拆迁许可证的案件是早已诉讼的，他们已经无法参加。

不过，也有一些来参加旁听的却是代表第三人一方，自从村民们不服浙江省人民政府批文在杭州市中级人民法院第一次开庭，村民们激动地指责省政府代理人之后，以后每次开庭都会有一些代表村里的村民或者其他人员参加，这样就能造成一种印象，多数村民是支持旧村改造的，在告状的无非是少数刁民。

庭审的焦点是两个：

第一、被上诉人奉化市国土资源局是否具有核发征地拆迁许可证的职权？

这一焦点的实质问题是，本案应该适用《城市房屋拆迁管理条例》，还是《宁波市城市建设征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》（2001年）。

如果适用前者，拆迁许可证就应该由奉化市房地产管理局核发；如果适用后者，拆迁许可证由奉化市国土资源局核发就是正确的。

被上诉人代理人认为，本案属于集体土地上房屋拆迁，而不是国有土地上房屋拆迁，应该适用《宁波市城市建设征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》（2001年），该规范性文件第2条规定“在本市城市规划区内，按批准的规划进行城市建设需要征用集体所有土地而拆迁房屋及其附属物以及安置、补偿等事宜，应当遵守本办法。

”第4条规定“宁波市土地行政主管部门是本市征用集体所有土地房屋拆迁的主管部门。

”因此，宁波市国土资源局具有核发涉案征地拆迁许可证的职权。

我则提出，本案中，并不征收集体土地的问题，即使按照奉化市政府的说法，涉案土地也是直接转登为国有土地，然后由浙江省人民政府直接批准供地的，而《宁波市城市建设征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》（2001年）第10条第1款明确规定“建设单位或个人需要拆迁房屋及其附属物的，应当持建设项目、建设用地规划、建设用地批准文件和拆迁计划、拆迁方案等，向当地土地行政主管部门提出申请。

土地行政主管部门在审查拆迁方案、委托拆迁合同和确定拆迁范围后，核发征地拆迁许可证。

”也就是说，该规范性文件适用前提是为了征收土地而拆迁地上房屋，其中的“建设用地批准文件”，应该是指省政府或者国务院征收集体土地的批文。

从整个法律体系来看，这一点更加明确，《宁波市城市建设征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》实际上是对《土地管理法》第47条和《浙江省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第26条的具体化。

《土地管理法》第47条第4款规定“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。

”根据全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国土地管理法释义》解释，“地上物补偿费，包括地上地下的各种建筑物、构筑物如房屋、水井、道路、地上地下管线、水渠的拆迁和恢复费用，被征用土地上林木的补偿和砍伐费等，其具体标准由各省、自治区、直辖市规定。

各省、自治区、直辖市在制定土地管理法实施办法时将予以明确规定。

”《浙江省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第26条规定“被征用土地上的树木和建筑物、构筑物、农田水利设施等的补偿费，按照其实际价值计算；”当然，所谓按“被征用土地上……建筑物……的补偿费，按照其实际价值计算；”是不确切的，农村的宅基地具有福利的性质，补偿时还必须考虑户口人数等情况。

譬如，《宁波市城市建设征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》第22条就规定“拆迁私有住宅用房实行调产安置的，其可调产安置的建筑面积，根据经拆迁人依法认定的原住宅用房建筑面积和原所有人家庭常住户口人数，按下列安置标准确定：

（一）1－2人户，原面积不足48平方米的，安置面积为48平方米；原面积在48－80平方米的，按原面积安置；原面积超过80平方米的，安置面积为80平方米；

（二）3人户，原面积不足55平方米的，安置面积为55平方米；原面积在55－95平方米的，按原面积安置；原面积超过95平方米，安置面积为95平方米；（三）4人以上（含4人）户，原人均建筑面积（以下简称人均面积）不足18平方米的，按人均面积18平方米安置；原人均面积在18－30平方米的，按原面积安置；原人均面积在30平方米以上的，按人均面积30平方米安置。

/原所有人在同一拆迁范围内有多处住房的，应合并计算其原住宅用房面积。

/原所有人住宅用房面积超过安置标准要求按原面积安置的，其调产安置的价格结算办法按本办法第二十三条第一款第

（二）项的规定办理。

”

可是，本案不存在征收集体土地的问题。

而且，即使存在征收集体土地的问题，如果房屋拆迁不是在征收集体土地时一并完成，而是在征收集体土地后单独进行的，根据相关规定，也应该适用《城市房屋拆迁管理条例》。

《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》（法[2005]行他字第5号）“即行政机关征用农村集体土地之后，被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权，房屋所在地已被纳入城市规划区的，应当参照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，对房屋所有权人予以补偿安置。

”虽然答复针对的是补偿安置问题，但应该认为已明确应该参照《城市房屋拆迁管理条例》办理。

北京市高级人民法院就是这么理解的。

《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答》（京高法发[2007]113号）就非常明确规定“征收集体土地，并同时进行征地补偿、拆迁安置的，应适用《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》。

集体土地被征收为国有土地后，再行拆迁安置的，应当按照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，对房屋所有权人予以补偿安置。

”最高人民法院的答复当然是为了更多地保护拆迁户的利益，因为多个地方对于集体土地上房屋拆迁补偿价的规定总是远远低于城市国有土地房屋拆迁。

但是，这样的规定也会产生另外的问题。

征收集体土地时同时拆迁房屋，确定补偿金额或者安置面积，需要考虑需要安置人口的数量，而城市房屋拆迁，原则上是所谓的“拆一还一”。

因此，总体上来说，人多房少时前者有利于拆迁户，人少房多时后者有利于拆迁户。

其中的矛盾如何解决，自然是另行必须考虑的问题，显然不能随政府意志单方面自由决定。

当然，这已经超越了这一庭审焦点的范围。

二、被上诉人奉化市国土资源局颁发征地拆迁许可证是否符合法定条件。

这一焦点，我认为是非常清楚的，甚至是不应该有什么争议的。

即使本案可以适用《宁波市城市建设征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》第10条第1款“建设单位或个人需要拆迁房屋及其附属物的，应当持建设项目、建设用地规划、建设用地批准文件和拆迁计划、拆迁方案等，向当地土地行政主管部门提出申请。

土地行政主管部门在审查拆迁方案、委托拆迁合同和确定拆迁范围后，核发征地拆迁许可证。

”而且，其中“建设用地批准文件”可以不是征收集体土地批文。

奉化市国土资源局向长汀村经济合作社核发涉案征地拆迁许可证时间也是2004年7月20日，可是浙江省人民政府直到2005年7月23日才将涉案土地划拨给奉化市土地流转中心，而且是划拨给奉化市土地储备中心，而不是长汀村经济合作社。

何况，浙江省人民政府2006年12月28日作出的复议决定，已经撤销了浙土字[2005]]第20100号同意划拨22.9659公顷国有土地的具体行政行为。

没有想到的是，奉化市国土资源局在法庭上出示了浙土字G[2007]－0465浙江省建设用地审批意见书和浙土字G[2007]－0480浙江省建设用地审批意见书，说是浙江省人民政府撤销浙土字[2005]]第20100号同意划拨22.9659公顷国有土地的具体行政行为后，于2007年9月19日又重新作出了同意供地决定。

被上诉人是当庭出示的，而且没有准备复印件。

显然，奉化市国土资源局不大愿意将批文交到我们手里，担心村民们继续对批文提出复议申请。

对此，我发表了两点意见：

第一、浙江省建设用地审批意见书是记载太简单（见附图），记载内容来看，无法证明该批文与上诉人的宅基地有没有关系，或者说，浙江省人民政府批准供应给奉化市银屏街道办事处的是上诉人的宅基地，甚至连是长汀村的建设用地也无法证明，只是载明了是用于“长汀村旧村改造安置建设用地项目”。

第二、如果浙江省人民政府的这两份建设用地审批意见书如果同意供应的确实是上诉人的宅基地，上诉人也将再次提出复议申请。

第三、撇开上述两点不说，即使浙江省人民政府同意供地时间也是2007年9月19日，也无法证明奉化市国土资源局2004年7月20日核发奉土资拆许字（2004）第l号征地拆迁许可证行为是合法的。

核发拆迁许可证的时间是房屋评估的时点，相隔3年自然是不可能一样的。

也就是说，即使事先浙江省人民政府批准了供地，拆迁活动也只能推倒重新来过。

事后，我们从法庭复印了两份浙江省建设用地审批意见书，准备再次提出复议申请。

法庭虽然有些为难，但我们这样的要求是无法拒绝。

不过，还在我向浙江省国土资源厅申请信息公开，要求查阅、复制浙土字G[2007]－0465浙江省建设用地审批意见书和浙土字G[2007]－0480浙江省建设用地审批意见书档案材料之际，2007年11月22日宁波市中级人民法院就作出了（2005）甬行终字第162号行政判决（完整判决书见附件6）：

根据当事人的诉辩意见，本院围绕本案争议焦点分析如下：

一、被上诉人奉化市国土资源局是否具有颁发征地拆迁许可证的职权。

本案中长汀村撤村建居所涉的土地原属村农民集体所有，奉化市人民政府虽作出了《奉化市人民政府关于同意撤销长汀村行政村建制建立社区居委会的批复》，同意将长汀村集体土地转登为国有，但根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，将集体土地转化为国有土地应通过土地征用补偿的方式。

在本案所涉土地征地补偿工作尚未完成的情况下，不能依照《城市房屋拆迁管理条例》直接进行房屋拆迁。

被上诉人提供的规范性文