论共同犯罪实行过限.docx

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论共同犯罪实行过限

引言

在刑法理论中，共同犯罪是个非常复杂的领域，有“刑法学的‘迷宫’”之称，而研究共同犯罪的同时，我们会发现这样一种情况：

数人共同实施某种犯罪，在实施共同犯罪的过程中，个别实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为，对于该个别实行犯实施的超出共同犯罪故意的行为，我们将其称之为实行过限行为。

共同犯罪实行过限行为实质上是个人行为，但是出现在共同犯罪中，往往带有团体行为的面纱，具有团体行为色彩，这就需要把过限行为从共同犯罪行为中区分开来。

明确行为人的刑事责任的承担，揭开罩在过限行为上的团体面纱，切实贯彻责任自负原则，罪责刑相适应原则，消除刑法中的连带责任，正确的定罪量刑和适用刑法。

因此，实行过限的认定问题，既有很大的实践意义，也有很大的理论意义。

但是共同犯罪的过限行为与共同犯罪行为联系密切，难以区分。

有的实行犯实施了与共同故意的犯罪性质完全不同的它种犯罪；有的实行犯实施了超出共谋范围、程度的行为；有的实行犯实施的它种犯罪虽然超出共谋的范围，但是该犯罪与共谋犯罪联系密切；有的共同犯罪过程中又出现结果加重犯、想象竞合犯、牵连犯等特殊情况，怎么认定实行过限呢？

这些都给司法实践带来难题。

遗憾的是，我国刑法对此没有明确的规定，刑法理论界对此的研究较少，而且大多集中于如何界定对实行过限之类问题的表面研究上，且没有形成一致观点，对共同犯罪实行过限的具体认定，更无系统研究和系统理论，原因就在于该问题难度较大。

这些都给司法实践带来困惑和争议，同类型的案件，在不同法院会出现不同的认定结果。

日本的中义胜把共犯论称为绝望之章，而共同犯罪实行过限问题则更为复杂，正因为如此，这又为我们提供更为广阔的思维空间，于是本文试图从实行过限的内涵，具体认定等方面来阐释共同犯罪实行过限问题。

第一部分共同犯罪实行过限的概述

实行过限是与共同犯罪密切相关的一个问题，在刑法史上，对共犯实行过限早有研究和规定，如《唐律•贼盗律》第289条规定了盗窃罪共同正犯中的实行过限，该条规定：

“……其共盗，临时有杀伤者，以强盗论；同行人不知杀伤情者，止依窃盗法。

”它的意思是，共同盗窃，有临时起意杀伤别人的，以强盗罪论处，其他共犯不知情的，只以盗窃罪论处。

此外，《唐律•贼盗律》第298条还规定了如今我们所谓的“共谋共同正犯”中的实行过限，该条是这样规定的：

“……若共谋窃盗，临时不行，而行者强盗，其不行者造意受分，知情、不知情，并为窃盗首；造意者不受分及从者受分，俱为窃盗从。

”但是目前我国刑法对共犯实行过限行为的处理没有明文规定，实践中也存在争议。

例如，被告人单某因被害人崔某在商业往来中拖欠其贷款4万多元一直未还，遂找到被告人李某请其帮助拘禁崔某，以逼其偿还欠款。

李某答应后遂伙同董某等人以捆绑双手等方法将崔某劫持到李某家看押。

其间，李某以“不拿钱，就休想见人”等言语相威胁，单独给崔某家人打电话，索要现金30万元，经讨价还价后又降至20万元。

案发后，对被告人李某、单某、董某如何定罪处罚有不同的意见：

一种意见认为，被告人李某、单某、董某的行为均构成非法拘禁罪（共同犯罪）；李某单独实施的敲诈勒索行为又构成敲诈勒索罪，应予两罪并罚。

另一种意见认为，被告人李某、单某、董某的行为均构成非法拘禁罪（共同犯罪）；李某单独实施的敲诈勒索行为，按照转化犯的原理，仅需定绑架一罪。

应当如何来界定共同犯罪实行过限行为呢？

一、共同犯罪实行过限的概念

（一）中外学者对共同犯罪实行过限的概念界定

在刑法理论上，关于共同犯罪实行过限概念有不同的称谓。

日本学者称之为共犯的过剩行为，即正犯者实现的结果比共犯认识的内容严重的场合。

俄罗斯学者将其称为实行过度行为，即实行犯实行的不属于其他共同犯罪人故意之内的犯罪。

英美刑法理论将其称为共犯外行为，即主犯实施了共同犯罪外的行为，其他共犯不能预见的行为。

我国学者对共同犯罪实行过限研究相对较少，大体存在以下几种定义：

第一种称作实行过当，又称共犯过限行为，指实行犯实施了超出共同犯罪人预谋范围的行为。

第二种称作实行过限，又称共同犯罪中的过剩行为。

是指实行犯实行了超出共同犯罪故意的行为。

第三种称作共同犯罪中的实行过限，又称共同犯罪中的过剩行为，指实行犯实施了超过共同犯罪人事先预谋或者临时协议范围的犯罪行为。

第四种称作实行过限，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。

（二）对各种观点的评析

尽管各种观点众说纷纭，但是概括起来可以分为几类：

第一类是实行犯实行了超出共同犯罪故意的行为；第二类是实行犯实施了超出预谋或者协议的范围；第三类是实行犯实施了超出认识的内容并造成严重后果的场合。

第一类观点较好的反映实行过限的内涵，即超出共同犯罪故意的行为，但是实施过限行为的实行犯的主观罪过没有说清楚，到底是故意还是过失？

至于第二类观点是超出预谋或者协议的范围。

这样的界定太严格，过限犯的范围被不适当缩小，同时在司法实践中也难以把握。

正如前苏联刑法学家特拉伊宁所说：

“事前协议和共同犯罪这种经常的结合，并不能提升为法律原则，各共犯之间没有任何协议，也可能产生共同犯罪。

”况且事先预谋后临时协议的具体的犯罪手段、方法、地点等都不能成为认定实行过限的标准。

正如我国刑法第25条第1款规定：

“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

”只要犯罪故意是共同的，至于手段的选择，时机的把握都不是考虑的内容，都成立共同犯罪。

至于第三类认为实行过限是超过认识的内容并造成严重后果的场合。

日本和英、美两国刑法界主要持这种观点。

这种观点优点在于强调主观认识的可预见性，但是可预见性仅是认识因素，而判定犯罪构成要根据主客观相统一原则。

并且主观方面包括是认识因素和意志因素，同时认识因素在不同的犯罪中有不同的地位。

（三）本文关于共同犯罪实行过限含义的主张

在共同犯罪中，各共同犯罪事前故意或者临时起意实施犯罪，只要在此故意范围内均构成共同犯罪。

至于行为人手段如何，犯罪情节的轻重，犯罪行为的实施地点等因素都没有超出共同犯罪这一故意的限度，只会对个人的量刑产生影响。

但是实行犯故意实施超出共同犯罪故意的犯罪行为则应该属于实行过限了，过限犯的主观罪过是故意，按照责任自负原则，由引起过限行为的人承担刑事责任。

其实这也是质变和量变的过程。

综上所述，本文认为，共同犯罪实行过限是指在共同犯罪过程中，实行犯故意实施了超出共同犯罪故意范围的犯罪行为。

（四）共同犯罪实行过限与相关概念的比较

1.共同犯罪实行过限与实行减少

共同犯罪实行过限又被称为实行过剩或者共犯过剩。

从语言学的角度看，“过”就含有多余、超过的意思。

实行减少则指实行犯实行了比预谋犯罪要轻的罪，往往只实施了预谋犯罪的一部分内容，一般是实行犯实行了较轻的罪。

例如，甲乙两人共谋入室抢劫，甲在门外望风，乙入室后只实施了盗窃行为。

这种情形，大陆法系多数学者认为，按实际实行的轻罪的共同正犯处罚。

本文也认为这样的处理比较合适，符合主客观相统一的原则。

客观上实施了盗窃行为，主观上重罪（抢劫）故意的内容中含有轻罪的认识因素，意图犯的重罪和实际犯的轻罪具有包容关系。

通过上面的比较，实行过限和实行减少是两个不同的概念：

一个是过剩行为，一个是被包容的减少行为。

在刑事责任承担上，实行过限应由引起过限行为的犯罪人来承担刑事责任，而实行减少应由全体共犯人来承担刑事责任。

2.共同犯罪实行过限与共同犯罪中的错误

“共同犯罪中的错误，简称共犯中的错误、共犯错误，指在共同犯罪中，共同犯罪人对共同犯罪行为的事实或者法律的认识与现实不一致。

”实行过限与刑法中共同犯罪中的错误有着密切的联系，也有许多不同的地方。

两者相同之处在于都是发生在共同犯罪之中，主体都为共同犯罪人；不同之处表现在，共同犯罪中的错误是在共同犯罪过程中，只要共犯中有一个人对犯罪行为的事实情况与法律意义的认识与现实不一致，共犯错误即可成立。

另外，在几个共同犯罪人都有错误认识的情况下，也不以所犯的同种性质的错误为限。

刑法中的共同犯罪错误可以分为事实认识错误和法律认识错误。

在共同犯罪中，法律认识错误不阻却共同犯罪故意，也不影响共犯人的刑事责任；共犯人的事实认识错误则有可能影响共犯人的刑事责任。

而共同犯罪实行过限则是由部分共同犯罪人因为故意实施了超出共同犯罪故意的行为，所引起的刑事责任应由实行过限的犯罪人来承担。

在实行犯联络不一致方面，当然也有一些学者主张属于共犯错误的范畴，如“合一评价说”，此说认为，在共同正犯过剩的场合，要行为人的意思联络加以抽象化，认定重罪的共同正犯成立，但按轻罪的法定刑评价。

按此学说观点，例如甲乙共谋伤害丙，乙实施放火行为，甲乙构成放火罪共同正犯，但是甲按故意伤害罪定罪量刑。

不禁要问，甲乙并非放火指共同故意，何来防火罪共犯，显然“合一评价说”无法论述。

在日本近来的刑法理论上，越来越倾向于将实行过限和刑法中的错误区分开来。

如下村康正教授认为，正犯的错误于正犯的过剩必须区分开来，共犯的错误以各共犯人主观上有共同的犯罪故意为成立条件。

本文也认为共犯中的错误与共同犯罪实行过限应该区分开来，分别适用不同的范围。

其实错误涉及的是法律或事实的认识是否正确的问题，共同犯罪中实行过限涉及的是犯罪行为是否超出共同犯罪故意，如果是共犯中的事实或法律认识错误适用刑法中的错误论解决，如果是犯罪行为是否超出共同犯罪故意则适用实行过限理论来解决。

如果遇到共犯人先是实行过限后又认识错误怎么解决？

本文认为，用实行过限理论解决，其认识错误应由过限犯来承担刑事责任，因为过限行为在先，其错误前提是个人认识错误。

例如，甲乙共谋盗窃，乙临时起意想把保安丙打死，结果举枪射击时，却把丙身边贵重文物打碎，乙的打击错误由乙承担刑事责任，按照想象竞合择一重罪处罚，而甲只成立盗窃罪。

二、共同犯罪实行过限依据的法律原则

共同犯罪实行过限并非共同犯罪行为，只能由实施者本人负责，乃是理论界和司法实务界的共识。

实行过限实施个人责任的理论依据是：

（一）主客观相统一原则

主客观相统一原则是和主观归罪、客观归罪相对立的原则，它是指“追究具体行为的刑事责任必须以刑事责任的主观要素与客观要素相统一为基础，只有在既符合刑事责任的主观要素又符合刑事责任的客观要素并且这种主观要素与客观要素具体统一于同一行为之中时，方可追究该行为的刑事责任。

”在某些情况下，根据主客观相统一原则来认定是否存在犯罪行为以及是否应追究刑事责任并不困难，例如，单纯犯意的流露的情形、意外事件的情形。

然而，在其它一些情况下，这种认定就不那么容易了。

例如在共同犯罪的情况下，某一共犯人的行为是否可视为共同犯罪行为，该行为是否为其他共犯人的故意所包容，有时很难认定，由于我们经常强调各共犯人之间要互相对其同案犯的行为负责，即将该共犯人的行为也视为是其他共犯人的行为，将其他共犯人的行为也视为是该共犯人的行为，因此，就容易将不该归咎于所有共犯人的行为也归咎于那些或者缺乏主观罪过或者缺乏客观行为的共犯人，正是为了解决这一问题实行过限才应运而生。

在共同犯罪中实行过限的情况下，未实施过限行为的共犯人对该过限行为或者缺乏主观罪过，或者缺乏客观行为，总之，不符合构成犯罪和承担刑事责任的主客观两方面的条件，因此，不能让其对过限行为负责。

可以说，共同犯罪中实行过限是主客观相统一原则所派生出来的一个概念，它的位阶在主客观相统一原则之下，是在具体领域内对主客观相统一原则的贯彻。

（二）责任自负原则

责任自负原则，也即个人责任原则，是指个人仅对其所实施的犯罪负责任，对他人所实施的犯罪不负责任，也就是“一人做事一人当”。

可以说责任自负原则是刑事责任的本质要求。

由于过限行为是个人行为，而非共同犯罪行为，因此该行为的责任显然只能归于实施该行为的个人，而不能归于全体共同犯罪人。

如果让没有实施过限行为的共犯人，对个别共犯人实施的过限行为负责，那么就他们对施加于其的惩罚不能心服口服，相反其会被认为是在代人受过，进而对法律的公正性也会产生怀疑，这样，刑法预防犯罪的目的就会落空。

另一方面，刑法惩罚了不该惩罚的人，就是刑罚的不当扩张，这是与刑法的谦抑性原则相违背的。

三、当前对共同犯罪中实行过限的研究概况

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