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只有这样，才能形成刑法与民法之间的良性互动，从而推动国家法治建设的进一步发展。
本文拟以《民法典》颁布为背景，对刑法与民法之间的关系展开论述。
一、前置法与后置法的关系
在任何一个国家，法律都不是单独发挥作用的，而是在相互协调下共同发挥作用的。
这就是法律体系的整体性效应。
在法律体系中，宪法是国家的根本大法，也称母法，因而处于法律体系的顶端，对居于其下的部门法具有统辖作用。
就此而言，宪法与部门法之间存在统辖关系。
各个部门法通常都会在其第1条载明本法是以宪法为根据制定的，这就是部门法对于宪法遵从性的生动体现。
从某种意义上说，部门法只是宪法实施的具体途径。
因为宪法作为国家的根本大法，只是对涉及国家的基本制度和基本原则作出框架性的规定。
如果不通过部门法予以确认并实施，那么宪法就会沦为摆设。
此外，就实施方式而言，大多数国家并不采用宪法司法化的路径，而是实行宪法监督制度。
从某种意义上说，宪法对社会关系具有间接调整的特征，只有借助部门法才能实现宪法的立法宗旨。
在宪法之下存在3个基本法律：
民法、行政法和刑法，然而这3个基本法律之间的逻辑关系并不相同。
如果说民法与行政法之间存在并列关系的话，那么刑法与民法以及其他部门法之间则具有前后关系。
这就是前置法与后置法之间的关系，也是刑法区别于其他部门法的根本特征。
刑法以外的其他部门法之间的关系是平行的，如民法与行政法之间的关系就是如此。
民法调整平等主体之间的权利与义务关系，而行政法调整具有隶属关系的主体之间的权力与权利之间的关系，由此形成对法律关系的纵横调整。
就此而言，民法与行政法之间具有并列法的关系。
然而，刑法与民法以及其他部门法并不在同一个平面上，因而并不存在并列的关系。
刑法是民法以及其他部门法的制裁力量，具有保障法的性质。
从逻辑上说，刑法规范可以分解为各个部门法的制裁规范，因而纳入各个部门法。
例如，违反民法的犯罪可以归之于民法，而违反行政法的犯罪可以归之于行政法。
在这种情况下，刑法规范会被肢解，但并不会影响整个法律体系的完整功能。
刑法之所以独立于其他部门法而自成一体，是因为刑法关系到对公民的生杀予夺，应当进行专门的立法。
因此，刑法是对犯罪行为进行规制并对国家的刑罚活动加以规范的法律，是行为规范与裁判规范的统一。
刑法在法律体系中的独特地位表明其是民法以及其他部门法的后置法，而民法以及其他部门法则是刑法的前置法。
也就是说，刑法与民法以及其他部门法之间存在后置法与前置法之间的关系。
应该说，后置法与前置法的关系，既是对刑法与民法以及其他部门法之间关系的直观描述，也是对刑法与民法以及其他部门法之间关系性质的生动揭示。
换言之，相对于其他部门法而言，刑法对民法以及其他部门法的依赖性更为明显。
在一定的意义上也可以说，刑法规范并不是自足或者自洽的，而是具有不完整性和不周延性的，只有在民法以及其他部门法的配合与协调下，刑法才能发挥作用。
刑法直接面对的是民法与行政法两个基本法律，因而其受民法与行政法的制约。
一般而言，刑法与行政法的关系是十分明确且容易把握的，而刑法与民法之间的关系则是较为隐晦甚至被完全遮蔽的。
例如，在刑法教义学中存在法定犯或行政犯与自然犯或刑事犯这对范畴。
按照一般的理解，自然犯是自体恶，不同于法定犯的禁止恶。
也就是说，自然犯的犯罪性是与生俱来的。
因此，法定犯的司法认定需要参照行政法规，而自然犯则只需根据自身的行为特征进行认定。
这种观点看似具有一定的道理，然而在经过仔细思考之后就会发现其是存在疑问的。
其实，自然犯也并非完全没有前置法，只不过它的前置法不是行政法而是民法。
在古罗马法中就有公犯与私犯之分，其中，私犯最为典型的罪名就是盗窃和侵辱。
在此，盗窃是侵犯财产权的犯罪，而侵辱则是侵犯人身权的犯罪。
此类犯罪，就其实质而言，与其说是刑事犯，不如说是民事犯。
这里的民事犯是指以违反民事法规为前提条件而构成的犯罪，是相对于行政犯而言的。
从这种意义上讲，所谓刑事犯并不是只有单一的刑法违反性，而是具有双重的违法性，即违反民法和违反刑法。
因此，刑法中的犯罪都是以违反各种前置法为前提而成立的。
即使是盗窃罪，似乎只是单纯违反刑法，而不像法定犯那样以违反行政法规为前提，实际上盗窃罪也具有违反前置法的性质，这个前置法就是民法。
因为民法保护财产所有权，所以只有违反保护财产所有权的民法规范，才能为构成盗窃罪提供逻辑前提；
反之，如果占有在民法上不受保护的财物，那么不可能构成刑法中的财产犯罪。
例如，占有他人遗弃物是否构成犯罪，在很大程度上取决于遗弃物是否具有所有权并且受民法保护。
遗弃物是原来的物权人放弃了对该物的所有权。
虽然《民法典》对遗弃物没有作出规定，但是根据民法原理进行分析，原来的物权人既然放弃对该物的所有权，那么该物就处于无主状态，成为无主物。
对于无主物，除了法律有特别规定的以外，先占者获得对该物的所有权。
从这种意义上说，占有遗弃物的行为并未侵犯他人的所有权，因而不构成财产犯罪。
因此，除了法定犯以外，其他的刑事犯罪在进行司法认定时，还是需要从其违反的前置法（这里主要是指民事法）的维度进行分析，只有这样才能正确认定犯罪。
那么，为什么在刑法教义学中，只有行政犯具有法定犯的性质，而民事犯并不是法定犯呢？
这与我国刑法的立法模式以及对犯罪罪状的规定之间具有密切的关系。
就立法模式而言，大多数国家的刑法采用刑法典、单行刑法和附属刑法3种立法形式。
其中，刑法典主要规定的是自然犯，而在数量上远远超过自然犯的法定犯则规定在附属刑法中。
在这种情况下，由于自然犯的构成要件行为具有性质上的反伦理性和客观上的类型性，并不需要对其违反的前置法专门加以规定，因此，自然犯的构成要件是以行为事实内容为主体的，并没有涉及违反前置法的规范要素。
在这种情况下，德、日等国刑法教义学中的规范的构成要件要素并不是指犯罪所具有的前置法的违反性，而是指构成要件的规范评价要素。
例如，德国学者在论及规范的构成要件要素时指出，规范的构成要件要素是指本来的法概念、与评价有关的概念和与意识有关的要素。
其中，本来的法概念包括婚姻、法定的抚养义务、数据、文书、财产利益、公务员等，与评价有关的概念包括卑鄙的动机、暴力或其他专制手段、违反良好风俗等，与意识有关的要素包括侵犯他人的人格尊严、性行为、秘密等。
因此，根据德国学者的界定，所谓规范的构成要件，是指刑法分则关于罪状的描述相对于纯记述性的概念而言更具有规范性的概念。
虽然从这种意义上理解规范的构成要件要素具有一定的意义，但是其意义还是极为有限的。
我国刑法的立法模式不同于其他国家，由于立法机关试图制定一部统一的刑法典，因此在刑法典之外并不采用单行刑法与附属刑法的立法形式。
在这种情况下，我国刑法就包含数量极为可观的行政犯。
我国刑法对行政犯一般都规定以违反行政法规为前提，这种规定在我国刑法教义学中被称为规范的构成要件要素。
例如，我国刑法分则第3章规定的经济犯罪，一般都具有法定犯的性质，因为立法机关对大多数经济犯罪所违反的行政法规都作出了明文规定。
其中，最为典型的是1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第225条规定的非法经营罪，以违反国家规定为前置条件。
之所以规定规范的构成要件要素，是因为其与这些行政犯的性质具有重要的关系。
此外，我国刑法分则第2章规定的责任事故犯罪大多数是业务过失犯。
这种业务过失犯通常也具有法定犯的性质，立法机关通过规定其违反的行政法规来填补过失犯的客观构成要件。
例如，1997年《刑法》第133条规定的交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的行为。
在此，立法机关对交通肇事罪的构成要件行为并没有做具体的描述，而代之以违反交通运输管理法规。
在这种情况下，就应当根据交通运输管理法规去认定交通肇事罪的构成要件行为。
从这种意义上说，规范的构成要件要素具有标示构成要件行为的特殊功能。
民事犯不同于行政犯，由于这些犯罪行为都是为公众所熟知的，立法机关在罪状中并没有规定违反民事法规的前置条件，因此并不具有规范的构成要件要素。
例如，1997年《刑法》第258条规定的重婚罪，是指有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。
重婚罪当然是以违反婚姻法为前置条件的，如事实婚姻是否属于婚姻法中的婚姻，事实重婚是否受法律保护，这些问题都与刑法中重婚罪的成立具有密切的关联。
我国婚姻法曾经保护事实婚姻，因而事实重婚同样构成重婚罪。
但在1994年2月1日《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;
未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。
也就是说，在法律上取消了事实婚姻的概念。
在1994年2月1日《婚姻登记管理条例》公布实施之后，男女未补办结婚登记的，解除事实婚姻，也就是人民法院按解除同居关系处理。
既然事实婚姻已不再是我国法律承认的婚姻，那么也就不能承认其为重婚罪中的婚姻。
然而，1994年12月14日，最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》（以下简称《批复》）规定：
“新的《婚姻登记管理条例》发布实施后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，按重婚罪定罪处罚”。
在这种情况下，刑法中的婚姻概念与婚姻法中的婚姻概念就产生了冲突。
换言之，刑法中的婚姻概念没有与婚姻法中的婚姻概念在含义保持同一性。
当然，最高人民法院于2013年1月14日发布的《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》第348条废止了上述《批复》。
由此可见，刑法中的重婚罪是以违反婚姻法为其前置条件的，前置法的变更会影响犯罪的构成要件。
然而，在刑法关于重婚罪的罪状规定中并没有违反婚姻法的内容。
至于杀人、伤害、强奸等犯罪，更是直接规定构成要件行为，完全没有涉及其违反的前置法。
唯一的例外是1997年《刑法》第253条之一设立的侵犯公民个人信息罪，立法机关规定以违反国家有关规定为前置条件，因而具有规范的构成要件要素。
立法机关对民事犯没有规定违反前置法的内容并不是民事犯不具有违反民事法规的性质，而是出于刑法立法的简便性与刑法条文表述的简明性的考虑。
但是，刑法具有后置法的性质，可以说刑法中的绝大多数犯罪都具有违反前置法的内容，只不过立法机关未加以规定而已。
例如，杀人、伤害和强奸等人身犯罪，都是以侵犯公民人身权为内容的，而公民的人身权在《民法典》中是有明文规定的。
同样，盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪，是以侵犯公民财产权为内容的，而公民的财产权在《民法典》中也是有明文规定的。
在《民法典》总则第5章民事权利中，第109条规定“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”，第110条规定“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”，第114条还规定“民事主体依法享有物权”。
除了物权，《民法典》还规定“民事主体依法享有债权”。
以上不完全的列举规定表明，民法确实是公民权利的大宪章。
然而，这些公民权利仅依靠民法是难以完全实现的，还有赖于刑法作为坚强的后盾。
因此，从某种意义上说，刑法是民法以及其他部门法的制裁力量。
如果说民法具有赋权规范的性质的话，那么刑法就是制裁规范。
刑法中的防卫权与避险权可以说是刑法中为数不多的授权性规定。
然而，防卫权和避险权具有第二性权利的属性，第一性权利是公民的人身权利与财产权利，而这两种公民权利的来源仍然是民法。
因此，刑法中的防卫权和避险权属于民法规定的人身权利与财产权利的派生权，具有对前者的从属性。
从这种意义上说，刑法中的防卫权和避险权是依附于民法规定的人身权与财产权而存在的，并不是一种独立的权利类型。
在法理学中，经常讨论公法与私法的区分，一般认为行政法是公法，而民法是私法。
那么，刑法到底是公法还是私法？
如果仅仅从公法是限权法、私法是授权法的意义上说，那么刑法应当归入公法的范畴，我国刑法学界通常也是如此确定刑法归属的。
然而，如果从保障法的意义上说，刑法既保障公法的实施，又保障私法的实施，是所有法律的制裁规范，那么刑法应当具有公法和私法的双重属性。
不可否认，在《民法典》颁布以前，我国刑法学界以行政犯为切入点，对刑法与行政法之间的关系进行了较为深入的研究，但对刑法与民法之间关系的研究则十分薄弱，甚至未进行具有实质价值的讨论。
在《民法典》颁布以后，我国刑法学者应当从前置法与后置法的意义上对刑法与民法之间的关系进行深入的思考，并注重对民事犯的研究。
这必将有利于强化民法对于刑法实施的规范功能。
二、法秩序统一原理
法秩序统一是指整个国家法律体系内部的协调一致。
也就是说，一行为在某个部门法中被规定为违法，则不可能在另外一个部门法中被规定为合法，否则必然造成各部门法之间的矛盾。
例如，民法中的合法行为，不可能在刑法中被认定为犯罪；
反之亦然。
德国学者罗克辛认为，法秩序统一是一个双重的问题，可以从两个维度加以理解：
第一，在刑法中，民法或者行政法中的合法性，是否能够在任何情况下都排除一个符合构成要件的举止行为的违法性？
第二，在刑法中，民法或者行政法中的违法性，是否能够在任何情况下（包括某种举止行为符合构成要件）也具有刑法上的违法性？
对于上述两个问题，罗克辛认为，对第一个问题的回答应当予以肯定，而对第二个问题的回答则具有或然性。
在通常情况下，民法或者行政法上的违法行为同时符合构成要件的，就应当认为具有刑法上的违法性。
然而，这个结论又不是绝对的。
因此，罗克辛反对主流学者所持的统一的违法性概念。
法秩序统一主要应当体现在合法性的统一上，至于是否具有统一的违法性，则是一个较为复杂的问题。
当然，统一的违法性概念并不是否定民事违法、行政违法和刑事违法等在违法程度上的差异，而是说一行为在某个部门法中被认定违法决定了其在其他部门法中都只能获得违法的评价，而不可能是合法的。
根据法秩序统一原理，必然承认合法化事由的统一性，即在某个部门法中合法化的事由，可以成为在另外一个部门法中合法化的事由。
正如德国学者所言，合法化事由应当是从整体法秩序中归纳出来的。
这意味着无论是私法还是公法中的合法化事由均可以直接运用到刑法领域里，也意味着刑法中的特殊的合法化事由同样可使其他法领域里的行为被合法化。
由此可见,法秩序统一原理对刑法中的正当化事由的建构具有十分重要的意义。
根据法秩序统一原理，民法规定的合法行为在刑法中不可能构成犯罪；
反之，可以成为刑法中的正当化事由。
法秩序统一原理对于刑法与其前置法的关系而言，其含义只能是在前置法中合法的行为，在刑法中不可能被认定为犯罪，包括刑法既不能在立法上规定为犯罪，也不能在司法上认定为犯罪。
因此，法秩序统一原理对于刑法的具体适用具有某种制约性，尤其是在犯罪认定的过程中，应当将那些在前置法中合法的行为排除在犯罪之外。
当然，在认定前置法中的合法行为时，不仅要看其形式，而且要看其实质。
例如，在司法实践中，对犯罪的认定往往采用实质判断的方法，以此认定构成要件行为。
其中，较为常见的做法是进行“变相”的判断。
在我国刑法立法中，也使用了“变相”一词，如1997年《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
这里的变相吸收公众存款行为是指从表面看不是吸收公众存款的行为，但从实质看是吸收公众存款的行为。
因此，在认定非法吸收公众存款罪时，不能从形式上进行判断，而要从实质上进行判断。
2010年12月13日，最高人民法院、最高人民检察院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条对12种吸收资金的行为以非法吸收公众存款罪定罪处罚，这12种吸收资金的行为都属于变相吸收公众存款行为。
例如，《解释》第2条规定的第1种行为是：
“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方法非法吸收资金的”。
这是以销售房产为名而行吸收资金之实的行为，因而将其认定为非法吸收公众存款罪是完全正确的。
然而，这种“变相”的实质判断方法在刑法中并不是没有限制的。
当某种行为在实质内容上符合前置法的规定，即属于合法行为时，就不能采用这种“变相”的判断方法。
例如，1997年《刑法》第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒买土地使用权，情节严重的行为。
如果行为人将土地使用权直接转让或者倒卖给他人或者其他单位，那么就符合该罪规定的构成要件。
然而，在现实生活中，为了规避刑事制裁，在非法转让、倒卖土地使用权案件中，公司股东通常采用转让股权的方式转让土地使用权。
那么，这种行为是否构成该罪呢？
这是在我国司法实践中长期存在争议的一个问题。
对于这种行为，我国司法实务部门有不少人存在这样一种观点，即认为这是“变相”转让、倒买土地使用权的行为，因而应当认定为非法转让、倒买土地使用权罪。
从形式上看，由于股权转让导致公司股东发生变更，土地权益随之发生变化，因此土地使用权发生了转移。
然而，这种转让公司股权的行为在公司法上是完全合法的行为，如果在刑法上将其认定为犯罪，那么就会导致刑民之间的冲突。
笔者认为，对这种通过转让公司股权的方式在实质上转让土地使用权的行为，不能直接认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。
因为在通过采用转让公司股权的方式在实质上转让土地使用权的情况下，虽然从形式上看似乎发生了土地使用权的转让，但是实际上发生流转的是公司的股权，而土地使用权并未发生变更，土地使用权仍然归属于同一公司所有。
公司股东转让其股权的行为在公司法上是完全合法的，转让股权的行为不仅具有转让的形式，而且具有转让的真实内容。
如果把这种在民事法上合法的行为认定为刑事犯罪，那么必然造成各个部门法之间的冲突。
我们应当秉持入罪以法、出罪以理的格言。
这里的入罪以法，是指入罪须有法律规定，没有法律的明文规定不得入罪；
而出罪以理，是指出罪无须法律的规定，完全可以以法理作为出罪的依据。
须指出的是，不仅入罪以法符合罪刑法定原则，而且出罪以理同样符合罪刑法定原则。
因为罪刑法定原则只是限制入罪，而不限制出罪。
法秩序统一原理就是出罪以理中的“理”。
在法秩序统一原理的指引下处理刑民关系时，要看某一行为在民事法上是否合法。
如果其在民事法上是合法的，那么可以排除其成立犯罪。
从表面看，刑法与民法并无直接的交集，似乎刑法中的定罪与民法是没有关系的，其实不然。
民法作为前置法对刑法中的定罪具有一定的限制功能，这主要表现在民法上的规定可以成为刑法中的违法阻却事由。
例如，在刑法教义学中存在行使权利的法理，也就是说，只要是行使权利的行为就不能构成犯罪，因此，行使权利就成为刑法中的出罪事由之一。
这里的行使权利自然包括行使民事权利。
其实，正当防卫的法理根据之一也是行使权利，而这里的权利是指防卫权。
因为行为人是在行使防卫权，所以即使其行为造成不法侵害人损害的结果，也不能构成犯罪。
当然，行使权利行为不能构成犯罪也是存在限度的，如正当防卫不能超出必要限度。
如果超出必要限度，那么仍然可以构成犯罪，即成立防卫过当。
在人身犯罪和财产犯罪的认定中，都存在因行为人行使民事权利行为而不构成犯罪的情形。
其中，较为常见的是行使民事权利行为对财产犯罪的阻却功能。
例如，行使索赔权行为可以阻却敲诈勒索罪的成立。
根据1997年《刑法》第274条的规定，敲诈勒索罪是指以暴力或者胁迫的方法，强行索要他人财物，数额较大或者多次敲诈勒索的行为。
在某些案件中，即使行为人在客观上实施了上述行为，但如果具有行使民事权利行为的性质，那么不能构成该罪。
我国有学者指出：
“采用威胁手段行使财产权时，由于对方有向行为人（权利人）交付财产的义务，他并无实质上的财产损失，特别是在行为人采用胁迫手段从非法占有者（如盗窃犯）手中索回自己的财物时，更不可能发生侵害非法占有者之财产权的问题，因而不具备财产罪的本质，从而也就不可能成立作为财产罪之一的敲诈勒索罪。
”在我国的司法实践中，也确实存在以行使索赔权为由否定敲诈勒索罪成立的案例。
例如，2006年2月，黄静花费20900元人民币购买一台华硕V6800V型笔记本电脑，后因故障不断与华硕公司进行多次交涉，并提出了500万美元的“惩罚性”赔偿，被警方以敲诈勒索罪刑拘，后被批捕。
2007年11月，北京市海淀区人民检察院作出不起诉决定后，又于2008年9月作出刑事赔偿确认书：
“黄静在自己的权益遭到侵犯后以曝光的方式索赔，并不是一种侵权行为，反而是一种维权行为，所要500万美金属于维权过度但不是敲诈勒索”。
这里的维权，就是行使索赔权，因而该案是一个十分典型的因属于行使民事权利行为而从敲诈勒索罪的指控中出罪的案例。
当然，在现实生活中，如何区分行使民事权利行为与敲诈勒索罪是一个较为复杂的问题，确实存在行为人行使民事权利行为被以敲诈勒索罪追究刑事责任的案例。
在司法实践中，较为常见的还有为索要债务而非法扣押、拘禁他人的案例，对于此种情形，1997年《刑法》第238条第3款规定，以非法拘禁罪定罪处罚，而不是以绑架罪论处。
也就是说，只能根据手段行为定罪，而不能认定为财产犯罪。
该规定背后的法理就是行使债权的行为不能构成财产犯罪。
此外，在司法实践中，还有以行使债权为由秘密占有转移他人财产的行为，对这种行为能否认定为盗窃罪，也是存在争议的。
根据行使民事权利的行为不能构成犯罪的法理，这种行为当然不能构成盗窃罪。
不仅行使民事权利的行为不能构成犯罪，而且履行民事义务的行为也不能构成犯罪。
在民法中，与民事权利相对应的是民事义务。
如上所述，行使民事权利的行为不能构成犯罪，那么履行民事义务的行为是否构成犯罪呢？
例如，某甲因为杀人被通缉，想要逃跑。
为了筹集外逃经费，甲找到乙。
一年前乙曾经向甲借款10万元，借期一年，正好期限届满。
乙明知甲杀人，且知道甲要外逃，仍将10万元借款的本金连同利息归还给甲。
甲利用这笔资金外逃，一年以后才被抓获归案。
根据1997年《刑法》第310条的规定，乙的上述行为完全符合包庇罪的构成要件。
包庇罪是指明知是犯罪的人而给其提供财物，帮助其逃匿或者作假证包庇的行为。
那么，乙的行为能否被认定为包庇罪呢？
在该案中，乙的行为虽然符合包庇罪的构成要件，但是该行为同时又是民法上的履行债务的行为，并且是民法上的合法行为。
如果将乙的行为认定为包庇罪，那么就是将民法上的合法行为在刑法中认定为犯罪。
这显然违反法秩序统一原理。
因此，乙虽然实施了包庇行为，但是基于法秩序统一原理，不能将其认定为包庇罪。
如果乙于事后报警，那么其当然履行了举报犯罪的义务。
即使其于事后没有报警，也只能承担知
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