张文显法理学笔记全重点Word格式.docx

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〔3〕比拟的方法。

〔4〕逻辑分析方法。

〔5〕语义分析方法。

除上述法学研究方法之外，由于法理学本身的特点，要学好法理学，在研究方法上还应当注意以下问题:

第一，善于从具体事例出发进展法理学思考，提炼或检验法理学理论。

第二，联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。

第三，要了解法理学的开展史，从法理学的开展史来理解和掌握理论。

第四，要了解现代西方法理学，从中西方法理学的联系和比拟来学习法理学。

第五，要了解当代中国法理学的研究现状，积极参与法理学的讨论。

〔三〕研究法理学的意义1.学习法理学是学习法学其他学科的需要。

2.学习法理学是培养法律思维方式的需要。

3.学习法理学是培养法律理论素质的需要。

4.学习法理学是培养实际工作能力的需要。

第二章法的本质与特征第一节法、法律的含义一、汉语中“法〞与“法律〞的词义二、西语中“法〞与“法律〞的含义三、当代中国“法〞与“法律〞的使用第二节法的本质一、非马克思主义法学关于法的本质的学说法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。

〔1〕神意论。

〔2〕理性论。

〔3〕规论。

〔4〕意志论。

〔5〕自由论。

〔6〕事物性质论。

〔7〕民族精神论。

〔8〕利益论。

〔9〕社会控制论。

二、马克思主义法学关于法的本质的学说法的本质所揭示的并不是某个惟一的、终极的要素，而是法在的一种矛盾关系。

这一矛盾关系包括两个相关的方面:

其一，从主观方面看，法是国家意志和统治阶级意志的表现；

其二，从客观方面看，法的容是由一定的社会物质生活条件所决定的。

前者是法的国家意志性和阶级意志性，后者是法的物质制约性。

法的物质制约性和法的阶级意志性是法的不同层次的本质属性，法的这两个方面是矛盾的统一体，两者具有辩证统一的关系，不能把二者割裂开来、截然对立起来。

假如片面强调法的阶级意志性，如此可能导致法律的“唯意志论〞；

假如片面强调法的物质制约性，甚至以物质制约性否认阶级意志性，如此将导致法律的“宿命论〞。

只有全面理解它们之间的矛盾关系，才能正确理解法的本质。

第三节法律的特征法律的特征是法律在与相近的社会现象〔如道德、、政策等〕相比拟的过程中显示出来的特殊征象和标志。

在此意义上，可以把法律的外在特征概括为如下四个方面。

一、法律是调整人们行为的规，具有规性法律的规性，是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。

它表现在:

法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准或方向。

法律所规定的行为模式包括三种:

〔1〕人们可以怎样行为〔可为模式〕；

〔2〕人们不得怎样行为〔勿为模式〕；

〔3〕人们应当或必须怎样行为〔应为模式〕。

从效力上看，具有规性的法律，不是为某个特定的人而制定的，它所适用的对象是不特定的人；

它不仅仅适用一次，而是在其生效期间反复适用的。

二、法律是由国家制定或认可的社会规，具有国家意志性和普遍性法律的普遍性，也称“法律的普遍适用性〞、“法律的概括性〞，就是指法律作为一般的行为规在国家权力管辖围具有普遍适用的效力和特性。

具体而言，它包含两方面的容:

〔1〕法律的效力对象的广泛性。

〔2〕法律的效力的重复性。

法律的普遍性与法律的规性密切相关:

正因为法律具有规性，它也就同时具有普遍性；

法律的规性是其普遍性的前提和根底，而法律的普遍性如此是其规性的开展与延伸。

三、法律是以权利和义务为容的社会规四、法律是由国家强制力保证实施的社会规，具有国家强制性和程序性法律是一种特殊的社会规，即具有规性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规或行为规。

从结构上看，法律这种社会规又是一个由各个具体的法律规〔规如此〕所构成的相互联系的整体〔体系〕，其容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。

法律通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。

第三章法律的起源与演进第一节法律的起源一、法律起源的原因〔一〕法律起源的经济因素〔二〕法律起源的政治因素二、法律产生的一般规律〔一〕法律的起源是从自发到自觉、由个别调整逐步开展为规性调整的过程〔二〕法律的起源是由氏族习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的开展过程〔三〕法律的起源是由与道德规、规混为一体到相对独立的过程第二节法律的演进一、古代法〔一〕奴隶制法奴隶制法具有这样一些共同特征:

〔1〕严格保护奴隶主的所有制，确认奴隶主阶级经济、政治、思想统治的合法性，确保奴隶主的私有财产不受侵犯，维护奴隶主对奴隶的占有权。

〔2〕公开反映和维护奴隶主的等级特权，不仅明文规定奴隶的无权地位，而且还规定自由民之间的不平等。

〔3〕刑罚种类繁多，刑罚手段极其残酷，刑罚的执行带有极大的任意性，依靠严刑峻罚来维护奴隶主阶级的统治。

〔4〕长期保存原始社会的某些行为规剩余，如同态复仇和赔偿制度的普遍存在、男性家长的广泛权力等，反映了奴隶制法受传统影响较大。

〔二〕封建制法封建制法具有以下共同特征:

〔1〕维护地主阶级的土地所有制，确认农民对封建地主的依附关系，严格保护封建地主的所有权。

〔2〕确认和维护封建等级特权，皇帝〔君主〕享有最高的立法、行政、司法、军事等大权，贵族、地主分别享有国家管理社会生活方面的特权。

〔3〕刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株连，野蛮擅断。

二、资本主义法〔一〕资本主义法的产生带有资本主义因素的法的出现有三种情况，即三种例证:

〔1〕商法的兴起。

〔2〕罗马法的复兴。

〔3〕资本原始积累的法律出现。

资本主义法经历了三个开展阶段，即自由资本主义阶段、垄断资本主义阶段和当代资本主义阶段。

〔二〕资本主义法的本质与特征资本主义法是建立在资本主义经济根底上的上层建筑，是与以资本家占有生产资料并剥削雇佣劳动为根底的经济制度相适应的法律制度。

因此，资本主义法表现和反映了资产阶级的利益和意志。

与前资本主义法相比，资本主义法具有以下特点。

1.维护以剥削雇佣劳动为根底的资本主义私有制2.维护资产阶级代议制政府3.维护资产阶级自由、平等和人权〔三〕法系1、法系的概念和类别法系是根据假如干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进展的对法律的一种分类，是这些具有共性或共同传统的法律的总称。

2.英美法系和大陆法系的概念英美法系，又称普通法法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为根底而开展起来的法律的总称。

英美法系包括英国法系和美国法系。

英国法系采取不成文宪法制和单一制，法院没有“司法审查权〞。

美国法系采用成文宪法制和联邦制，法院有通过具体案件确定是否符合宪法的“司法审查权〞，公利主要通过宪法规定。

英美法系的特点:

〔1〕以英国为中心，以英国普通法为根底；

〔2〕以判例法为主要表现形式，遵循先例；

〔3〕变革相对缓慢，具有保守性，“向后看〞的思维习惯；

〔4〕在法律开展中，法官具有突出作用；

〔5〕体系庞杂，缺乏系统性；

〔6〕注重程序的“诉讼中心主义〞。

大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马一德意志法系，是以罗马法为根底而开展起来的法律的总称。

大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。

大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。

法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点。

德国法系是以1896年《德国民法典》为根底建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。

大陆法系的特点:

〔1〕全面继承罗马法。

〔2〕实行法典化，即法律规的抽象化、概括化。

〔3〕明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。

〔4〕法学在推动法律开展中起着重要作用。

3.两大法系的区别大陆法系和英美法系由于形成的历史渊源不同，所以在形式和容方面都有很多差异:

〔1〕法律的渊源不同。

在大陆法系国家，正式的法的渊源只是指制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等没有正式的法律效力。

在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，遵循先例是英美法系的一个重要原如此，承认法官有创制法的职能，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

〔2〕法律的分类不同。

大陆法系国家法的根本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。

英美法系国家无公法和私法之分，法的根本分类是普通法和衡平法。

普通法是在普通法院判决根底上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。

〔3〕法典编纂的不同。

大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向法典形式，制定法往往是单行法律、法规。

即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规化。

〔4〕诉讼程序和判决程式不同。

大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干预主义，诉讼中法官居于主导地位；

法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来判决案件。

英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色；

法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比拟，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规如此。

需要指出的是，两大法系之间的差异是相对的。

进入20世纪后，这两种法系已相互靠拢，它们之间的差异已逐渐缩小，融合也在发生。

但差异将是长期存在的，某些历史上形成的不同传统还将长期地存在。

三、社会主义法社会主义法具有如下特点。

1.阶级性和人民性的统一2.国家意志性和客观规律性的统一3.公利和义务的统一4.国家强制实施和人民自觉遵守的统一第四章法律作用第一节法律作用的含义一、法律作用的含义法律的作用是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。

法律的作用的实质可以从两方面来认识:

〔1〕法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。

〔2〕法律的作用是社会经济状况的具体表现，或者说，法律的作用是经济根底即生产关系自身力量的表现。

二、法律的规作用与社会作用社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，它是经过法律的规作用而产生的。

两者的区别在于:

〔1〕两者的考察基点不同。

〔2〕两者的作用对象不同。

〔3〕两者的存在方式不同。

〔4〕两者所处的层面不同。

〔5〕两者发挥作用的前提不同。

第二节法律的规作用根据法律的规作用的不同对象，即不同的行为，规作用可以大体上被概括为指引、评价、预测、教育、强制五种作用。

一、法律的指引作用指引作用是指法〔主要是法律规〕对本人行为起到导向、引路的作用。

其对象是每个人自己的行为。

法律的指引是一种规指引，它不同于个别指引。

法律的指引的种类按不同的标准可以有以下几种。

1.确定的指引和有选择的指引这是根据法律规中的行为模式所进展的分类。

2.羁束的指引和非羁束的指引这是根据国家权力行为的权限幅度所进展的分类。

3.原如此的指引和具体的指引这是根据法律的构成要素所作的分类。

二、法律的评价作用评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。

其作用对象是他人的行为。

任何社会规〔如道德、政治纪律〕都具有判断、衡量他人行为的作用。

法律的评价可分为两大类，即专门的评价和一般的评价。

前者是指经法律专门授权的国家机关、组织与其成员对他人的行为所作的评价。

其特点是代表国家，具有国家强制力，产生法律约束力，因此又称效力性评价。

后者是指普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价，其特点是没有国家强制力和约束力，是人们自发的行为，因此又称为舆论性评价。

三、法律的预测作用预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以与行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。

预测作用的对象是人们的相互行为。

四、法律的教育作用法律的教育作用是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。

这种作用的对象是一般人的行为。

五、法律的强制作用法律的强制作用是指法律可以用来制裁、强制、约束犯罪行为。

这种作用的对象是犯罪者的行为。

第三节法律的社会作用一、法律维护阶级统治的作用法律在维护阶级统治方面的作用表现在许多方面:

〔1〕调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。

〔2〕调整统治阶级部的关系。

〔3〕调整统治阶级与其同盟者之间的关系。

二、法律执行社会公共事务的作用法律在执行社会公共事务上的作用具体表现在这样一些方面:

〔1〕维护人类社会的根本生活条件。

〔2〕维护生产和交换条件。

〔3〕促进公共设施建设，组织社会化大生产。

〔4〕确认和执行技术规。

〔5〕促进教育、科学和文化事业的开展。

第四节法律在建构和谐社会中的作用一、当代中国法律在建构和谐社会中的地位无论从逻辑还是事实上看，和谐社会的建构都必须借助于法律制度的推动和保障。

二、当代中国法律在建构和谐社会中的作用〔一〕法律对于社会主义的实现具有重要作用〔二〕法律通过确认并保障正义标准的实现，协调主体之间的利益关系，实现公平正义〔三〕法律可以为诚信友爱的实现提供良好的制度环境〔四〕法律为激发主体的活力创造制度条件〔五〕法律为维护社会的安定和秩序提供有力保障〔六〕法律协调人与自然的关系，为经济开展与自然环境的和谐提供制度支持第五节法律作用的局限性在认识法律的作用时，必须注意“两点论〞:

对法律的作用既不能夸大，也不能无视；

既认识到法律不是无用的，又要认识到法律不是万能的；

既要反对“法律无用论〞，又要防止“法律万能论〞。

法律并非无所不能，它也有其局限性，表现在以下四方面:

一、法律调整的对象是人的行为，法律调整的围不是无限的二、法律自身特点产生的局限性三、法律的制定和实施受人的因素的影响四、法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响第五章法律制定第一节法律制定的含义一、法律制定的概念法律制定也称法的创制或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权围，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规性法律文件，以与认可法律的一项专门性活动。

在法学上，立法一词有广义和狭义两种解释。

法律制定有如下特征:

〔1〕法律制定是国家的一项专有活动。

〔2〕法律制定既包括有立法权的国家机关进展的法律制定活动，也包括经授权的国家机关进展的法律制定活动。

〔3〕法律制定既包括法的创制活动，也包括法的修改、补充、废止以与认可活动。

〔4〕法律的制定是一种严格依照法定程序进展的活动。

二、立法权与立法体制立法权是一定的国家机关依法享有的制定、补充、修改、认可或废止法律的权力，是国家权力体系中最重要、最核心的权力。

我国独创了一种“一元、两级、多层次〞的立法体制。

所谓“一元〞是指根据我国宪法规定，我国是一个单一制的、统一的多民族国家，因此我国的立法体制是统一的、一元化的，全国围只存在一个统一的立法体系，不存在两个或两个以上的立法体系。

所谓“两级〞是指根据宪法规定，我国立法体制分为中央立法和地方立法两个等级。

所谓“多层次〞是指根据宪法规定，不论是中央级立法，还是地方级立法，都可以各自分成假如干个层次和类别。

第二节法律制定的原如此法律制定的指导思想，是指贯彻于整个立法活动过程的理论根底和思想准如此。

法律制定的原如此，是指立法者在法律的制定过程中应该遵循的根本准如此，它是立法的指导思想在法律的制定过程中的具体化。

一、合宪性与法制统一原如此〔一〕合宪性原如此合宪性原如此是指法律制定必须符合宪法的精神和规定，包括立法主体〔或权限〕的合宪性、容〔或依据〕的合宪性和程序的合宪性等。

立法主体的合宪性，是指在所有法律的制定过程中，法律制定主体都必须有宪法赋予的立法权力，或经过特别授权，且其制定的容必须是属于该职权围，不能越权制定法律。

凡没有法定职权或XX制定法律的行为.均属于无效行为。

容的合宪性，是指制定出来的法律容要符合宪法原如此、宪法精神和宪法具体规定，不得有同宪法原如此、宪法精神、宪法规定相违背、相冲突、相抵触的容。

程序的合宪性，是指所有法律的制定过程都要依照法定程序进展。

〔二〕法制统一原如此法制统一原如此是立法合宪性原如此的继续，它要求立法机关所创设的法律应部和谐统一，做到整个法律体系各项法律、法规之间相衔接且相互一致、相互协调。

这就要求:

〔1〕必须统一立法尺度，一切法律制定都必须以宪法为根据，不能违背宪法，地方法规不能与中央法规相抵触。

〔2〕应当注意各个部门法之间的相互补充和相互配合，但又要防止重复。

〔3〕应防止不同类别法律规之间的矛盾，或同一类法律规之间的矛盾。

二、科学性原如此制定法律必须从实际出发，尊重客观规律，总结借鉴与科学预见相结合。

〔1〕立法必须尊重客观实际，根据社会经济、政治和文化开展的客观需要，正确反映客观规律的要求。

〔2〕立法还应合理地吸收、借鉴历史的和外国的经验。

〔3〕科技法律的大量增加要求立法必须增强科学性。

三、性原如此立法中的性原如此应该包括两个方面:

一是立法容的性；

二是立法过程和立法程序的性。

立法容的性是指法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发。

立法过程和立法程序的性，首先要求立法主体的组成要。

其次是立法主体的活动要。

最后是立法过程要公开。

第三节法律制定的程序一、法律制定程序的概念法律制定程序即立法程序，是指有法律制定权的国家机关在制定、修改、补充或废止规性法律文件的活动中所必须遵守的步骤和方法。

根据宪法和有关法律的规定与我国的立法实践，我国的立法大致有以下几个根本程序即法律案的提出、法律案的审议、法律草案的表决、法律的公布等。

二、法律案的提出法律案，亦称法律议案、立法议案，是具有立法提案权的国家机关和人员向立法机关提出的关于法律的制定、补充、修改、认可或废止的提案和建议。

人民代表大会常务委员会、主席团、全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大的代表团或30名以上的代表等均享有立法提案权。

三、法律案的审议法律案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律案进展审查和讨论。

四、法律草案的表决表决是有立法权的机关和人员对议案与法律草案表示最终的态度:

赞成、反对或弃权。

五、法律的公布法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵照执行。

第四节法律的效力一、法律效力的概念“法律效力〞，是指法律规的效力或称法的效力，即法律规作为表现国家意志的指令对主体行为具有的约束力和强制性，这种约束力不以行为主体的意志为转移，并以国家强制力为最终保障手段。

法律的效力包括两方面的问题，一是效力等级问题，二是效力围问题。

法的适用围，即法律对哪些人，在什么空间、时间围有效。

二、法律对人的效力〔一〕法律对自然人的效力〔二〕我国法律对中国人的效力〔三〕我国法律对外国人和无国籍人的效力三、法律的空间效力〔一〕法律的域效力1.在全国围生效2.在局部地区生效〔二〕法律的域外效力四、法律的时间效力法律的时间效力是指法律何时生效、何时终止效力与法律对其颁布实施前的事件和行为是否具有溯与力的问题。

〔一〕法律生效的时间〔二〕法律效力终止的时间〔三〕法律的溯与力法律的溯与力又称法的溯与既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，如此具有溯与力；

如果不适用，如此不具有溯与力。

第六章法律体系第一节法律体系与法律部门一、法律体系的概念〔一〕法律体系的概念法律体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规根据一定的标准和原如此划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有在联系的统一整体。

1.法律体系是指一国本国法律规构成的体系2.法律体系是指一国现行国法所构成的体系3.法律体系是由一国现行的全部法律规所组成的不同类别的部门法〔或称法律部门〕所构成的体系4.法律体系是由既相对独立而又具有在联系的法律部门所构成的体系〔二〕法律体系与相关概念的比拟法制体系与法律体系。

立法体系与法律体系。

法律体系与法系。

法律体系与法学体系。

〔1〕二者性质不同，法学体系属于思想畴，法律体系属于规体系。

〔2〕二者的围不同，法学体系的围比法律体系大得多，法律体系以一国的现行法为限，而法学体系如此可以包容对全部法律现象的理论、历史、比拟分析等研究的结果。

〔3〕法律体系与国家主权密切联系，是国家主权的一种表现形式，而法学体系虽然总是以本国现行法律的理论和实践为重点，与本国的法律体系联系严密，对应性强，但是它具有跨国性，与多个国家的法学体系之间具有一样性或相通性，相互间可以学习、交流借鉴。

法学体系与法律体系之间也有密切的联系:

〔1〕法律体系是法学体系形成、建立的前提和根底，构成一国法学体系的主要容。

〔2〕法律体系的开展也是法学体系开展、完善的推动力量。

〔3〕法学体系的开展也会促进法律体系的开展完善。

二、法律部门〔一〕法律部门的概念所谓法律部门，亦称部门法，是指根据一定的标准和原如此对一国现行全部法律规所作的分类。

法律制度与法律部门是两个既有联系又有区别的概念。

法律部门与规性法律文件也是两个相互联系又相互区别的概念。

〔二〕法律部门的划分标准1.法律调整的对象，即法律调整的社会关系是划分法律部门的首要标准2.法律调整的方法是划分法律部门的补充标准〔三〕法律部门的划分原如此1.客观原如此2.目的原如此3.平衡原如此4.开展原如此5.主次原如此第二节当代中国的法律体系根据法律所调整的社会关系以与调整方法的不同，可以把我国法律体系划分为以下主要的法律部门。

1.宪法；

2.行政法；

3.民商法；

4.经济法；

5.劳动与社会保障法；

6.科教文卫法；

7.自然资源与环境保护法；

8.刑法；

9.诉讼法；

10.军事法第七章法律要素第一节法律规如此一、法律规如此的含义法律规如此是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以与相应的法律后果的行为规。

法律规如此具有微观指导性和可操作性强、确定性程度较高的特点。

同时，法律规如此也应具有可诉性、合逻辑性、合体系性、可预测性等特性。

二、法律规如此的种类1.授权性规如此和义务性规如此按照规如此的容规定不同，法律规如此可以分为授权性规如此和义务性规如此。

授权性规如此，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规如此，即规定人们的“可为模式〞的规如此。

它又可分为权利性规如此和职权性