南海争端国际法判定及筹划Word文件下载.docx
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21世纪的世界地图和各国的海洋划界实践已说明，领陆不可能再成为主张专属经济区和大陆架的法律依据。
④在这种情况下，“蓝色圈地运动”的合法依据，就是拥有海洋划界效果的岛屿。
这些岛屿的领土主权能派生出大陆架和专属经济区。
所以，在“蓝色圈地运动”的背景下，各国的海洋争端⑤主要体现在或起源于岛屿主权争端。
在这些争端当中，岛屿主权争端最为复杂。
国际上，国家主权是国际法的基本原则;
而在国内，领土是国家权力行使的范围及其居民生活的物质基础，而且领土主权争端往往为国内政治和极端民主主义所利用。
2002年5月7日，菲律宾参议员罗伯特?
贾沃斯基（RobertS．Jaworski）提出一项决议案，要求参议院专属委员会借提交外大陆架划界案之机，进一步巩固菲律宾对黄岩岛、卡拉延群岛以及南沙群岛其他部分岛礁所提出的权利主张，⑥中菲南海诸岛主权争端在某种程度上是菲律宾国会幕后推动的结果。
⑦所以，中菲南沙群岛主权争端是整个南海最为复杂的海洋争端。
从地理划界来看，在南海北部大陆坡不同深度的台阶上分布着东沙群岛、西沙群岛和中沙群岛，在南部大陆坡上分布着南沙群岛和南沙海槽。
南沙群岛为海底高原之上的环礁结构，这些珊瑚礁深浅不一，形成星罗棋布的岛屿、沙洲、暗沙和暗礁等。
①除了中国和越南以外，南海邻国都是群岛国家，它们视海洋权益为立国之根本，而不论这些权益要求是否合法。
在南海海域，中国要与菲律宾、越南、印尼、马来西亚以及文莱进行海洋划界。
这些海洋划界取决于南沙群岛主权归属的最终解决，划界目的在于确定专属经济区和大陆架的外部界限，从而获得邻近海域的自然资源。
根据《联合国海洋法公约》第121条，不能维持人类居住或其本身经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。
也就是说，不能根据它来主张专属经济区和大陆架;
具有完全效力的岛屿，②则可主张专属经济区和大陆架。
在南沙群岛中，尽管有些岛礁不具有海洋划界效力，但是如果被确定为领海基线的基点，它便与合法领土一起产生海洋划界效力，从而间接地拥有专属经济区和大陆架。
同时，岛屿领土的取得或领海基线的扩张，都可以使南海邻国通过外大陆架划界案的申请来进行“蓝色圈地运动”。
所以，中菲南海诸岛主权争端的产生、特性及其解决途径，在南海争端中具有一定的必然性和代表性。
三、南海诸岛主权归属的国际法研判中菲南沙群岛主权争端的焦点在于:
中国认为南沙群岛是中国固有的领土，其合法性根源于国际法上的先占原则;
而菲律宾则先后以“先占”行为和“国家安全原则”为由对南沙群岛主张领土主权。
所以，南沙群岛主权归属的实证分析包括:
中菲两国的先占行为和菲律宾提出的“国家安全原则”。
中国对南沙群岛享有的领土主权，取决于传统领土取得方式的有效性，在现实中又与国家主权密切相联系。
如果中国的先占行为早于菲律宾的“先占”行为，且符合有效治理的条件，那么菲律宾就无法依据先占原则要求南沙群岛的领土主权。
国家领土的传统取得方式有先占、时效、添附、征服以及割让，新方式有民族自决和全民公决，而现代国际法所确认的合法方式并不包括“国家安全原则”。
③南海诸岛主权归属的国际法分析主要以先占原则为基础。
先占原则有两个构成要件:
对象为“无主地”;
行为是有效占领。
所谓“无主地”就是无国之地。
④而“有效占领”是指占领者有效行使主权，它在国际司法实践中通常发展为“保持占有原则”和“有效治理原则”（effectivité
s）。
根据国际法上的先占原则，南沙群岛自古以来就是中国固有的领土。
南沙群岛是中国人最先发现和命名的“无主地”，汉朝时，中国已发现南沙群岛到印度洋的航线。
中国人最先开发和经营南沙群岛是在明清时期，中国人在南沙海域捕鱼并在一些岛上居住。
这些都是符合先占原则要求的先占事实。
中国最早对南沙群岛宣示领土主权是在唐宋时期，南沙群岛划归琼州府管辖。
元朝和明朝时，海军一直巡逻于南沙海域，并将其列为海军防守范围。
这些历史事实说明，中国的先占行为也符合“东格陵兰法律地位案”所确立的有效治理要件。
⑤因此，“传统海疆线”之内的岛屿都应是中国的领土。
中国“传统海疆线”之内的大部分岛屿在解放前由国民党驻军，且上面都立有主权碑。
国民党撤军后，只留下太平岛，其他许多岛屿被菲律宾、越南等国家非法占领。
新中国成立后，根据相关的国际法规则，这些岛屿的主权毫无疑问应归属中国。
尽管菲律宾先前通过1898年美西《巴黎和约》来确立其”条约界限”，从而扩大领海界限，①但是根据该条约及其后续的国际条约，南沙群岛完全在菲律宾领土范围之外。
20世纪70年代以前，菲律宾的诸多领土法令也承认了这一点。
而被菲律宾宣称拥有主权的黄岩岛，位于中沙群岛，向来就在中国的主权管辖范围之内。
菲律宾在1997年之前亦从未对黄岩岛提出过任何领土要求。
1978年菲律宾地图与资源信息权威的地图也没有把黄岩岛标为菲律宾的领土。
②根据1935年菲律宾宪法，黄岩岛位于东经117°
44’’’’—117°
48’’’’，明显不在“条约界限”（东经118°
—127°
）范围内，根本不属于菲律宾领土的一部分。
因此，中国对南沙群岛和黄岩岛的领土主权是无可置疑的。
在南沙群岛主权争端中，特定条件下的特定岛屿的无居民状态，并不意味着它就是菲律宾托马斯?
克洛玛于1956年所“发现和占领”的“无主地”。
根据先占原则，克洛玛所谓的“发现和占领”行为无法有效地为“自由地”取得主权，事实上它侵犯了中国的领土主权。
而“按照国际法，一块领土如果是无主地，则可以被占领，但是说南沙群岛是无主地则完全不对，早在菲律宾占据南沙群岛某些岛礁之前，中国大陆、台湾地区和越南就已为群岛的主权争论不休。
台湾自1956年就已在其最大的岛上驻军。
这意味着菲律宾所说的无主地违背了原先人们广泛接受的原则，无主地的意思是，领土或无人居住，或不被其他国家有效地占领。
所谓有效占领，如同一般可接受的那样，不一定要占领整个领土，只要对其中心实行有效的控制就行。
”④至于所谓的中国的占领“因放弃而失效”，毫无法律依据，也违背了历史事实。
按照国际法的规定，一块领土只有真正被放弃的时候，其他国家才可以用占领的方法取得该领土。
只要该国还有重新占有的能力，并且正在作重新占有的努力，该领土就不算放弃。
⑤二战后，当时的民国政府接收了南沙群岛，随后派军驻守其核心岛屿太平岛。
虽然在1950年台湾方面对驻守有过短暂的放松，但到1956年又恢复了驻军，一直至今。
这种情况不能视为“放弃”。
尽管菲律宾曾在中越战争之际非法占领了南沙群岛中靠近菲律宾的几个岛礁，但中国政府对这种侵犯其领土主权的行为多次提出抗议，并反复强调南沙群岛是中国固有领土，而毫无放弃的主观意愿。
任何国际法规则，包括有效占领标准，都具有其存在的历史和社会基础。
1928年的“帕尔马斯岛仲裁案”确定了有效治理原则的一般构成应受时际法原则的支配。
时际法原则由该案法官休伯首先提出:
一项法律事实必须根据与其同时存在的法律，而不是根据有关该事实的争端发生或解决时的法律来予以判决。
⑥国家的行动能力、领土的地理条件以及海陆交通状况，都有可能影响有效控制的外在的客观表现。
特定条件下的客观不能，并不意味着领土主权的放弃，除非他方公开地进行占领，而知情的领土归属国从未抗议过。
一国发生内战，其有效占领的客观行为会发生改变，但它无法为他国的占领提供合法性。
“充分的”和“持续的”控制，会成为全球化背景下有效治理的判断标准，但是对于历史上经济欠发达或军事行动能力有限的中国来说，对南沙群岛中的主体岛屿进行控制，就足以展示其有效治理。
对于菲律宾的非法主张，美国宾夕法尼亚大学国际法博士申建明教授反驳说:
“由于整个南沙群岛至少在宋代以来就一直是中国的领土，其大多数岛礁都无人居住，故中国没有必要为建立或维持主权而去实际‘占领’它们，没有必要在此地区进行长期驻军。
国际法没有要求一个国家，在气候或地理条件不适合移居或其他活动的领土上保持长期的居住人口，更不必说驻军来维持其主权。
因此，没有建立移民地不等于放弃这些地区。
在印尼拥有的13667个岛礁上，有人居住的仅有931个，其他的则只是本质上的‘占领’而已，但是不能说，印尼对其他岛礁就没有取得主权，或者说，如果它有主权，已因没有‘占领’而丧失。
同理，中国也不会仅仅因未长期居留而放弃对西沙和南沙群岛的主权。
”①正如帕尔马斯岛案②所表明的，国家权力不一定要在事实上，每一刻对每一寸领土都行使。
③国际司法实践的若干案例也体现了这种相对性。
例如，1986年“布基纳法索与马里边界争端案”和1994年“利比亚与乍得领土争端案”指出了这么一个规则:
当已经具有合法所有者的地区被其他主体所有效控制时，应当优先考虑的是权利的合法所有者，而非实际控制者。
④因此，他国抢占并事实控制中国南沙群岛的行为，并不能依有效治理获得其领土主权。
当克洛玛和菲律宾政府意识到其先占原则的非法性之后，他们于1974年12月4日签署了“转让证书和弃权声明书”，把“自由地”的全部领土要求让给菲律宾政府。
这样，菲律宾政府就完成了对所谓“卡拉延群岛”的占领。
随后，菲律宾政府提出“国家安全原则”代替先占原则，成为了菲律宾主张南沙群岛主权的法理基础。
四、菲律宾“国家安全原则”的法理辩驳菲律宾政府最近主张对南沙群岛拥有主权的法理基础是“国家安全原则”。
“国家安全原则”是基于保障国家利益而派生出来的概念，而所谓国家利益，就是国家物质和精神利益的总和。
随着冷战的结束和经济全球化的发展，该原则由意识形态阶段逐渐发展到经济利益阶段，其目的是争夺南海的自然资源。
由国际法上领土取得方式及其合法性分析可知，“国家安全原则”只能保护菲律宾的领土安全，⑥而不能为其合法取得南沙群岛的领土主权。
“国家安全原则”不但为国际法所遗弃，而且在法理上也缺乏正当性。
“国家安全原则”的正当性，取决于它与国家主权、国际法及其社会基础的相互关系。
由其内涵可知，“国家安全原则”具有很大的抽象性和主观性，它在某种意义上是一种政治概念，其国际实践必须得到相关法律制度及其具体情势的支持。
根据社会契约论，国家及其法律的产生旨在避免人与人之间原始的“自然状态”。
在这种状态下，所有人拥有绝对的权利，包括为了生存本能而剥夺他人生命和财产的权利，其结果是任何人都无法保障其生命和财产安全。
当国家成为国际关系的基本主体后，这种“自然状态”就演变为国际社会的无政府状态，对外战争也就成为早期国家的天赋权利。
在这种社会背景下，国家便拥有绝对的主权。
然而，国家之间的战争史及其所造成的灾难，要求人类建立新的法律秩序。
因此，国家主权不应当是绝对的。
国家主权原则在国际关系中派生了“国家安全原则”，⑦菲律宾的“国家安全原则”的正当性来自于国家主权原则，国家主权原则的发展必然引起“国家安全原则”的发展变化，绝对的国家主权已为国际法和国家实践所抛弃。
为了获得国家利益，运用绝对的主观的“国家安全原则”去侵犯他国领土主权，无疑会缺乏其合法性和正当性。
领土既是国家发展及其居民生活的物质基础，也是各国政府行使管辖权的首要依据，属地管辖权优越于其他管辖权。
领土完整是国家的内在客观构成要素，而“国家安全原则”只是派生于领土安全需要的主观性原则。
菲律宾所提出的“国家安全原则”，无法挑战中国对南沙群岛所拥有的领土主权。
国际法和国内法都规定了法律主体之间的相邻关系。
空间距离不能为一国出于安全考虑而获取他国领土提供法理支持。
在“国家安全原则”的推动下，菲律宾政府于1974年2月5日向中国台湾当局发出所谓的外交“照会”，声称:
“事实上，在第二次世界大战时，这些岛屿曾被日本皇军利用作为侵略菲律宾的跳板。
基此理由，菲律宾有获取该地区作为保护安全所必要的每一种权利。
”如果依照这种逻辑推理，在近代中国的半殖民化过程中，英法曾从中南半岛沿着河流入侵我国广西和云南，①自冷战以来，美国及其盟国所建立的海上封锁线就包围了我国南疆海域，如果依据菲律宾的“国家安全原则”，中南半岛以及环绕中国南疆的系列岛屿都应成为中国的领土。
在国际法院审理的众多海洋争端案中，只有少数国家提出以“国家安全原则”来主张其领土主权，就其案情和地理状况而言，希腊与土耳其之间的爱琴海岛屿争端最为典型。
②土耳其以“国家安全原则”要求根据“平分原则”将远离希腊大陆而靠近土耳其海岸的岛屿割让给土耳其。
而希腊则认为，如果按照土耳其的“国家安全原则”来主张领土，必将导致以下结果:
一是拥有岛屿的国家必须与不拥有岛屿的国家平分领土;
二是拥有辽阔海域的国家必须与拥有较少或完全没有海域的国家平分海域;
三是拥有邻近别国领土的岛屿的国家必须将这些岛屿割让给领土邻近国;
四是人口较少的国家必须割让一部分领土给人口较多的国家。
③1976年8月25日，联合国安理会作出决议，要求双方考虑适当的司法手段（特别是国际法院）来解决争端。
在国际法院所进行的调解中，土耳其基于“国家安全原则”提出的领土主张，实际上根本没有被列入法律议程，土耳其也事实上放弃了其主张，最后的争端仅限于争议岛屿在划分大陆架上的效力问题。
也就是说，国际法院首先肯定了这些岛屿的领土主权归属希腊之后，才介入调解程序。
在爱琴海岛屿主权争端案中，如果说安理会的决议强调了和平解决国际争端，那么国际法院的调解则说明，“国家安全原则”无法为沿海国主张其他国家的岛屿主权提供正当的法理基础。
中菲南沙群岛主权争端的存在，具有深刻的历史根源和现实基础，它在某种程度上是国际政治在南海海域的体现。
菲律宾所提出的“国家安全原则”的含义变化，也根源于大国政治的变迁和经济全球化趋势。
在上个世纪，冷战格局使美国组织其盟友（包括菲律宾和中国台湾当局）形成了对中国的军事包围圈。
在这种背景下，菲律宾的“国家安全原则”带有深厚的意识形态。
菲律宾前总统季里诺在1950年5月17日的招待会上公开宣称:
“如果国民党军队真的占领着南沙群岛，则菲律宾就无须要求占领该地。
如果在敌人手里，即威胁我们国家的安全。
”④在冷战结束之后，中美关系有了明显改善，日益激烈的“蓝色圈地运动”使菲律宾的“国家安全原则”具有经济意义，中国台湾当局和菲律宾之间的海洋争端也逐渐露出水面。
在经济全球化的潮流下，“国家安全原则”的政治意识形态逐渐削弱，相应地，抢夺海洋资源成为了“国家安全原则”新内涵。
中美关系的主流是合作，但也有其利益斗争和意识形态对立的一面。
在冷战思维和新保守主义的推动下，中美在太平洋海域仍然存在冲突，撞机事件和中美船舰对峙，就说明了中美海洋摩擦将长期化。
“国家安全原则”的前提，是他国对菲律宾的国家安全构成威胁，以中美南海对立为基础，部分亚洲国家所鼓吹的“中国威胁论”，无疑成为了“国家安全原则”的幕后推动因素。
在全球范围内，亚太地区是国际组织化和区域一体化程度最低的区域，“中国威胁论”使中国与南海邻国之间的双边关系缺乏持久的良性互动，而美国和日本因素也使中国和平共处的外交政策难以发挥主导性作用。
五、南沙群岛主权争端的韬略筹划南沙群岛主权归属和“国家安全原则”的实证分析，有助于探讨中菲海洋争端解决的具体策略。
海洋争端背景的复杂性，也决定了其对策的长期性和多样性。
对于中国而言，应以国际法的基本原则与和平共处的外交政策为基础，既要确立切实可行的具体争端解决战术，又要制定长期的应对战略。
以国际法中有关领土取得的实体法与国际争端解决程序法为基础，南海争端的对策可以分为两个方面:
一是如何从先占规则中证明其领土主张，二是如何有利地通过和平解决国际争端原则和国际司法机制来维护其领土主权。
为了支持其先占行为并排斥菲律宾的“先占”行为，中国应大力收集相关的历史性证据，将中国最早占领南沙群岛的事实公布于世，菲律宾的历史及其宗主国西班牙和美国之间的条约，也是排除其领土主张的重要因素，只有这样才能有效地证明菲律宾立法中南沙群岛条款的非法性。
中国对南沙群岛先占的合法性，也取决于特定历史条件下的有效治理，为此中国必须展示有关南沙群岛管辖和开发行为以及历代疆土范围的历史文件。
在南沙群岛主权争端中，部分当事国片面地认为，中国存在主观上的放弃意愿和客观上的疏于治理，因此中国应根据有效治理的判断标准来巩固其治理行为。
有效治理的判断依据主要是国家的立法行为和行政行为。
在立法方面，全国性立法可能会激化中菲之间的国家对立，而部门（如农业部）或地方（海南省）立法则同样可在实践上为其海洋执法提供法律依据。
有效治理在本质上体现为行政行为，中国应采取措施来提高其治理行为的有效性。
根据国际法院的最新的司法实践可知，这些措施一般包括:
主权宣示行为，颁布海洋法令、捕鱼等海洋活动的行政许可，海上执法，海洋事故处理、公共设施与军事设施的建设等。
①在未来的南海战略中，中国应通过上述行为行使其对南沙群岛固有的管辖权，否则，就会像利吉丹岛和西巴丹案中的印尼与新马白礁案中的马来西亚那样处于不利地位而失去相关岛屿的领土主权。
在显示其有效治理时，私人活动不足以构成有效治理，官方和民间应互相配合，政府应制定正式的规章或者授权予私人进行捕鱼及海洋资源开发等活动。
例如，国际法院在审理利吉丹岛和西巴丹案时指出，印尼所依据的活动③并未构成“以主权名义”的行为以及反映以该种名义行事的意图和意愿④，这也是印尼丧失相关岛屿领土主权的原因之一。
同时，在白礁岛、中岩礁和南礁的主权归属案中，国际法院指出领土主权可能在某些情况下由于以下原因转移给其他国家，即拥有领土主权的国家未能回应其他国家的主权归属行为，或未能回应其他国家行使领土主权的具体表现。
如果行使主权的表现形式与当事国不形成对抗，可能需要做出回应。
不回应就相当于默许。
①因此，中国应当对菲律宾行使领土主权行为作出积极的回应，从而阻却其对南沙群岛行使领土主权的有效性，否则会像马来西亚那样失去相关岛屿的领土主权。
另外，中国可根据国际法上的国家管辖权、自保权和反恐机制来进行护航或打击海盗。
为了给日后的“共同开发”或岛屿主权归属及其划界效力提供证据，中国应加强对南海海域的调查和勘探，以从地理的角度论证其权利要求的合法性，这些勘探信息也有利于加快南海资源的开发。
②和平解决国际争端是国际法的基本原则。
尽管海洋争端在国际法院所审理的案件中占了较大的比例，但是南沙群岛主权争端的解决方法，必须反映亚洲国家争端解决的传统及其实践。
西方国家所崇尚的法律途径在南海争端中未必有效，而缺乏合法性支持的外交诉求也必然显得苍白无力。
所以，外交手段和法律途径的结合，将有利于南沙群岛争端的解决。
虽然法律途径不太符合中国以及亚洲国家的争端解决实践，③但是，外交谈判与协商也离不开法律规则和司法实践的合法性支持。
《联合国海洋法公约》确立了争端当事国协商的首要地位，而海洋争端解决机制中的公平原则，主要是通过国际司法实践（特别是国际法院）来发挥作用。
通过对大量岛屿争端案例的实证分析，中国可以确认那些可以有效支持其权利主张的历史事实和海洋信息的类别。
就外交途径而言，中国应坚持和平共处的外交政策，加强中美、中日以及中国与东盟关系，加强中国与相关南海争端当事国之间的政治互信和良性互动。
美国和菲律宾等南海国家之间的军事防御同盟，为其抢夺南沙群岛提供了安全保证，菲律宾的侵略南海政策严重依赖美国的政治立场，中美关系的进一步加强将有利于中菲南海争端的解决。
中日关系的改善，不但能减少西方对亚洲事务的干预，而且还能削弱“中国威胁论”的影响。
中国发展与东盟的政治和贸易关系，可以打消其对中国加强军事实力的顾虑，并提升中国的影响力和作用。
而针对近期东南亚各国“合纵”谋吞南海的行为，中国在外交上应反对通过东盟、“南沙集团”④或任何国际化和同盟化手段来解决南沙群岛主权争端，各个击破的外交策略对中国更为有利。
内部原因往往是促进外部矛盾解决的重要条件，因此，良好的国内环境也有利于争端的解决。
在经济全球化时代，一个国家的国际地位及其利用国际机制解决争端的能力，取决于它的综合实力。
国家经济实力的增强，将有利于充分实现国家所固有的自保权，而自保权也包括和平时期的国防建设。
对争端岛屿的有效军事占领行为，会使中国在争端解决中处于有利地位。
根据1974年联合国大会通过的《关于侵略的定义的决议》，他国在中国岛屿上的军事存在已构成侵略行为，它侵犯了中国的领土完整，中国将对此保留自卫还击的权利。
为了加强对南沙群岛及其附近海域的控制，中国应加强海军建设，从而对他国侵犯我国领土完整的行为产生威慑作用。
南沙群岛主权争端涉及海洋法、海洋地理和历史等多门学科，在争端解决过程中，外交部门应与高校积极开展合作，从而为其外交谈判与协商提供证据资料和合法性支持。
在国际法领域，海洋法专业教育及其青年学者的培养是其薄弱环节，重点院校应大力加强海洋法的教学和研究，从而为维护我国海洋权益提供理论基础。
例如，菲律宾国立大学国际法研究所便在菲律宾大陆架案的研究中发挥了重要作用，菲律宾参议员专属委员会也要求政府各机关和学术机构共同努力来巩固菲律宾对黄岩岛和南沙群岛部分岛礁的主权要求。
⑤高校应培养既了解国际法基础理论、海洋法律制度、海洋地理，又具备外语和谈判技能的复合型应用人才，这样便可以提高国际争端解决中的外交协商能力和法律抗辩能力。
在国家海洋战略的统一指导下，教育部和国家海洋局应进行横向合作，通过设立各种科研项目来激励高校就南海问题进行跨学科的综合性研究，从而为南沙群岛主权争端的和平解决以及国家海洋战略在南海的实施构建切实可行的方案。
六、结语南沙群岛主权争端可以通过外交或司法途径来和平解决，而对两种途径的选择本身就是一种策略。
要制定切实可行的对策，就必须正确认识外交途径和司法途径以及宏观战略和微观战术之间的辩证关系。
尽管中国会尽量通过政治协商来解决中菲南海争端，但是必须避免一个传统性误区:
选择外交途径就意味着放弃或忽视法律途径。
国际法和国际政治互为表里，两者在领土主
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