协定的绝对无效和相对无效以《协定法》第52条第2项为中心docWord下载.docx

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理论界基于不同的理由，对于《合同法》第52条第2项中的恶意串通，损害第三人利益的合同无效有不同的解释。

归纳起来，主要有两种观点：

其一，绝对无效。

理由是：

我国现行合同法上的合同无效制度，是针对严重抵触、违反合同制度目的的合同而设立的制度，第52条规定的无效合同都是法律坚决不许存在的。

这与外国的一些立法例承认有相对无效的合同有区别。

如此，我国现行法上的合同无效，是绝对无效、自始无效。

（崔建远：

《合同无效与诉讼时效》，载《人民法院报》2002年2月22日，第三版。

）其二，绝对无效与相对无效。

主要理由是：

《合同法》第52条第2项中的“损害第三人利益”应当区分为损害特定的第三人还是不特定的第三人，如果损害的是不特定的第三人，实质上损害的是公共利益，应当认定为绝对无效；

如果损害的是特定的第三人的利益，则应当属于相对无效的合同。

（王利明著：

《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第649页；

王轶：

《合同法相关问题研究》，载王少南主编：

《黄河口司法》2003年增刊，第25页。

司法实践中，对于《合同法》第52条第2项的理解与适用，不区分绝对无效与相对无效，但其效果与相对无效相似。

如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第10条规定：

“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。

”该条的法律依据就是《合同法》第52条第2项。

（最高人民法院民事审判第一庭编著：

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第127页。

）对于恶意串通合同无效应理解为恶意串通合同在实施串通行为的当事人之间无效，但这种无效不应对抗善意第三人。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第132页。

）另外，司法实例认为《民法通则》第58条第1款第4项（与《合同法》第52条第2项内容相同）中的第三人指特定的第三人。

（“湖北省针棉织品进出口公司诉武汉远东房地产开发有限公司商品房预售合同案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：

《人民法院案例选》（民事卷，上），中国法制出版社2003年版，第278-287页。

笔者认为，对上述观点及司法实务中的做法进行分析应首先搞清楚绝对无效和相对无效。

绝对无效和相对无效是大陆法系国家无效制度的分类。

前者是指法律行为（当然包括合同，下同）当然、自始、确定不发生效力，可以由任何人或对任何人主张。

（王泽鉴著：

《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第136页；

胡长清著：

《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第326页。

）后者则是指一项效力仅局限在两个人之间的行为，这项行为仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他一切人则是发生效力，或者法律行为的无效不能对特定的人主张，如不得对善意第三人主张。

（[德]迪特尔·

梅迪库斯著：

《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第375页；

郑玉波著：

《民法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第445页。

）申言之，只有特定的人才能主张的无效，称为相对无效。

（[日]山本敬三著：

《民法讲义Ⅰ总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第212页。

）如《德国民法典》第135条第1款第1句规定：

“针对某一标的而进行的处分违反仅以保护特定的人为目的的法定让与禁止的，该项处分只对这些特定人没有效力。

”该条中的“没有效力”就是相对无效。

陈卫佐译注：

《德国民法典》，法律出版社2004年版，第41页注释[68].）再如《日本民法典》第94条和我国台湾地区《民法》第87条均规定，表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示的无效，不得对抗善意第三人。

由此，绝对无效和相对无效是以无效效果的范围为标准进行的区分，绝对无效不以当事人之间为限，任何人均可主张其无效。

相对无效其法律效果受到限制，仅当事人一方方可主张。

在两者的关系方面讲，无效的民事行为，以绝对无效为原则，而以相对无效为例外。

（梁慧星著：

《民法总论》，法律出版社2001年版，第219页。

在我国理论上，对于绝对无效的合同，究竟应当由谁来主张合同无效？

一种观点认为无效既然是当然无效，既然是绝对无效，那么任何人都可以到法院主张合同无效。

（该观点主要是受大陆法理论的影响，至今还有不少学者坚持。

）一种观点认为原则上说只能由合同当事人主张合同无效。

其一是由合同的相对性决定的。

无效合同尽管不是一个有效的合同，去宣告无效的时候尽管它不是一个有效的合同，但是毕竟它是因为当事人就无效问题发生了争议，那么在争议没有真正解决之前，或者在法院没有最终宣告合同无效之前，它需要适用合同的相对性规则。

适用合同相对性规则，就是说只有合同当事人才能够主张合同的权利和义务，其他的人不能加入到合同关系里面来，否则和合同的相对性规则是不符合的。

其次，如果要允许其他人都可以主张合同无效的话，将会损害合同当事人的利益。

（王利明：

《合同无效制度的问题》，载中国民商法律网。

）另一种观点认为任何有利害关系的人均可主张合同无效。

（崔建远主编：

《合同法》（第三版），法律出版社2003年版，第72页。

）主要理由是：

1.根据《民事诉讼法》第108条规定，与本案有利害关系是提起诉讼的起诉实质要件的规定。

这是对行使起权人资格的要求，也是提起诉讼的人能够成为原告的条件。

（梁书文等主编：

《民事诉讼法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1996年版，第351页。

）2.基于合同的相对性，如果允许没有利害关系的第三人任意介入到他人的合同中去，则可能会为一些人寻衅滋事、任意诉讼、滥用诉权提供机会，不仅会扰乱正常的交易秩序和合同自由，其导致法院增加诉累，不堪重负。

（王洪亮著：

《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第153页。

）3.理论界和实务界的许多人认为任何人发现合同包含有无效因素均可以向法院起诉或向仲裁机关申请仲裁，只有这样，才能真正贯彻对无效合同实行国家干预的原则。

这是对无效合同实行国家干预的误解。

对无效合同实行国家干预，是指法院、仲裁机关或工商行政管理等机关对无效合同依法主动干预，宣告其无效。

但上述机关对合同无效进行主动干预必须在法律规定的范围内依照法定程序进行。

如法院和仲裁机关应当对自己审理的案件的合同的无效性进行审查，一经发现，立即宣布其无效。

对无效合同的国家干预决不意味着任何个人或组织都有提起诉讼请求法院确认合同无效的权利，民事诉讼或仲裁属于私权范畴，私权的行使必须经过正当的程序，必须符合程序法规定的条件。

（马强：

《合同关系以外的第三人能否向法院主张合同无效》，载王利明主编：

《判解研究》2004年第1辑。

）4.也许有人认为，如果不允许第三人以起诉的方式请求宣布合同无效，如果合同当事人不主动起诉请求法院确认合同无效，那么，生活中将会有大量的无效合同存在而无法宣告其无效。

与无效合同无直接利害关系的合同以外的第三人将对无效合同无能为力，这将使大量的无效合同放任自流。

对此，有学者提出了两条解决的途径；

第一，与无效合同无直接利害关系的第三人可以依照《合同法》第127条的规定，向有关合同的管理机关举报无效合同，由其对无效合同进行处理。

第二，在未来修订《民事诉讼法》时，可以考虑增加公益诉讼的诉讼方式，所谓公益诉讼是与私益诉讼相对而言，是“以促进公共利益为建制目的和诉讼条件，案件的利害关系人甚至任何人均得提起之，诉讼目的往往不是为了个案的救济，而是为了督促政府机构或其管理相对人采取某些促进公益的法定行为，履行法定义务，且判决的效力也未必仅限于个人”。

（王明远：

《论环境行政诉讼与环境侵害的排除》，载《环境导报》2001年第1、2期。

）由于无效合同具有违法性，损害了社会公共利益，因此，完全可以提起公益诉讼。

我国未来的《民事诉讼法》应在整合代表人诉讼、检察机关支持起诉制度的基础上，确立民事诉讼的公益诉讼制度，允许公民、法人、其他组织和检察机关提起确认合同无效的公益诉讼。

对此，也有反对意见认为检察机关它要维护社会公共利益所以它可以提出公益诉讼，但问题是公共利益这个概念，它也是一个弹性比较大的概念。

公共利益很大程度上是需要法官来解释、确定的，有一个事后确定的问题，如果法官确定的是它没有违反公共利益，就会使诉讼当事人承担了不必要的损害，甚至浪费诉讼的资源。

所以从各方面考虑都是不恰当的。

王利明：

）5.司法实务界也持该观点。

如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第10条。

笔者认为任何有利害关系的人均可主张合同无效的观点和理由可资借鉴。

四、余论

由上观之，我国理论上的合同绝对无效与大陆法上的绝对无效相去甚远，而与相对无效意义相近。

因此，在我国法上再信守大陆法上的绝对无效与相对无效已无多大理论意义和实践价值。

更何况即使在大陆法上，两者的界限也是日益模糊。

如违反公序良俗的民事行为，本属于绝对无效，但近年来各国法院已改变态度，仅承认受不利益的一方当事人有权主张其无效。

）据此，笔者认为我们应当坚持这样的观点：

《合同法》第52条第2项中的第三人利益应该指的是特定的第三人利益，不特定第三人利益可以用损害公共利益或者损害公序良俗的条款来解决。

当事人恶意串通，损害特定第三人利益的合同为无效合同（不区分绝对无效还是相对无效）。

除此之外，如果特定的第三人不主张合同无效，也可以行使《合同法》第74条的撤销权，还可以向恶意串通的当事人主张侵权责任的承担。

《合同法研究》（第一卷），中国政法大学出版社2002年版，第650页。

）由此，当事人恶意串通损害特定第三人利益时，通常发生合同责任与侵权责任的竞合。

另外，恶意串通损害特定第三人利益与撤销权的行使也可能存在竞合同的情形。

对此，可以根据《合同法》第122条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第30条规定，由当事人选择恶意串通的当事人承担合同责任或者侵权责任，也可以选择适用合同无效制度或者撤销权制度来保护自己的合法权益。

就本案而言，甲方与丙方恶意串通，损害特定第三人乙的合法权益，甲方与丙方签订的土地承包合同无效。

乙可以选择请求宣告甲方与丙方的土地承包合同无效，并在合同无效后，要求甲方与丙方承担责任，也可以选择请求甲方与丙方承担侵权责任。

但不能既主张甲方与丙方的土地承包合同无效，又主张侵权责任的承担。

另外，乙也可以选择适用合同无效制度或者撤销权制度来保护自己的合法权益。

在笔者看来，乙选择向甲方与丙方主张侵权责任的承担较为有利。

中国人民大学法学院·

孙瑞玺

合同的类型-

合同的类型

对现实生活中形形色色的合同进行分类，并不仅仅是体系化的需要，更主要的是明确对这些合同的法律规范之间一般法与特别法的层次关系，以便正确地适用法律。

就学习而言，每一类合同中的典型合同体现了该类合同的共性，是应当充分消化吸收的，而对于非典型合同或者特型合同，则着重掌握该特型合同与典型合同的不同之处。

广义上的合同（契约）可以分为两大类，即财产性的合同和身份性的合同。

前者主要用于设置当事人之间的财产性法律关系，而我们平时不以合同称之的婚姻、收养、监护等身份关系上的协议，从类型上看也是一种合同（契约），只是其成立要件和效力要件由特别法规定，与财产性合同存在着一些差别。

现行合同法主要规定财产性的合同，并排除了对身份性合同的直接适用，但是对于后者，在相当程度上是应当遵循合同法的原则和准用合同法的规定的。

财产性的合同可以区别为合同法上的合同、特别法上的合同以及大量存在于现实经济生活中的无名合同，以下分述。

一、合同法上的合同

与特别法上的合同和无名合同相对，合同法上的（有名）合同的规范处于一般法的地位，合同法的总则部分同样适用于特别法上的合同和无名合同。

我国合同法分则规定了15类有名合同，如果算上技术合同中的技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务合同，以及运输合同中的客运、货运和多式联运合同，则一共是20类有名合同。

这些有名合同可以根据标的的性质，归总为三类：

1.转移财产权的合同

这一类合同以买卖合同为典型，供用电、水、气、热力合同以及技术转让合同是两种特殊的买卖合同（为什么特殊？

请思考）。

实际上，买卖合同在整个合同法分则中都处于中心地位，根据合同法第174条的规定，对于所有有偿合同，买卖合同的规定都处于一般法的地位，没有特别法规定的，都可以准用买卖合同的规定。

另外，赠与合同是一种无偿转移财产权的合同，有特别规定（为什么特殊？

2.以物供使用或收益的合同

这一类合同以租赁合同为典型，融资租赁合同是一种特殊的租赁合同（为什么特殊？

借款合同是以金钱这种特定物供他人使用或收益的合同。

在国外的立法例上，往往还将使用借贷和消费借贷合同规定为有名合同，我国合同法没有做这样的规定。

3.给付劳务的合同

这一类合同以委托合同为典型，由于我国民法没有采民商分立的立法例，因此合同法中也规定了一些传统商法上的合同，包括：

委托（行纪是一种商法上的委托合同）、雇佣（劳动合同是一种特殊的雇佣合同，适用劳动法和制定中的劳动合同法，容待后述）、承揽（建设工程合同是一种特殊的承揽合同）、保管（仓储是一种商法上的保管合同）、运输、技术开发/咨询/服务以及居间（商法上的合同有什么特点？

二、特别法上的合同

在合同领域，合同法是一般法，其第2条第1款规定，所有平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，都应适用合同法。

除了合同法以外，有一些合同是由特别法加以特别规定的，比如由劳动法规定的劳动合同，由公司法、合伙企业法、三资企业法规定的团体组织性合同，由担保法规定的保证、抵押、质押合同，由知识产权法规定的商标、专利、著作权合同等。

这些合同的成立、生效、履行、终止等活动，除受特别法规范外（合同法第123条），也受合同法总则部分规定的规范。

三、无名合同

现代经济生活中存在着大量的无名合同，即未受法律明确规定的合同类型。

无名合同的存在是合同自由的体现。

但是无名合同决不是不受法律规范的合同，如前述，无名合同同样受合同法的规范。

无名合同可以区分为三类：

1.混合合同

这是最为常见的无名合同，在一个合同中对属于不同的有名合同的内容进行了约定。

比如，在餐馆吃饭，就是与餐馆订立了一个混合了承揽与使用借贷的无名合同，请一个包食宿的小保姆，就是与小保姆订立了一个混合了雇佣、租赁（或使用借贷）、买卖的无名合同。

这些混合在一起的约定无法单独存在，同时往往是一方就多个给付为单一的对待给付，因此无从分割。

在混合合同中，各个给付都应适用所属的有名合同的法律规范。

2.联立合同

联立合同也非常常见，这是两个以上的合同一起成立，而一方当事人为单一的对待给付的情况。

这些合同具有相当的独立性，每一个合同都相对完整地约定了当事人之间的法律关系，但彼此之间又存在着一定的依存关系，如果其一不成立，则当事人即没有成立另一合同的意愿。

比如，购买家电的同时，生产商应提供一定时间的保修服务，就是一个买卖合同与承揽合同的联立合同。

对联立合同中的单个合同，都应适用所属的有名合同的法律规范，同时对联立合同又应以整体加以考量，方能确定其作为整体的效力。

3.纯粹无名合同

这是没有任何特别法律规范的合同，这些合同一方面受合同法总则部分规定的规范，另一方面则可以根据合同法第124条，准用最为相似的有名合同的法律规范。

比如，在物权法实施之前，约定眺望权的合同就是一个纯粹的无名合同。