刑法的特点Word下载.docx

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刑法的这一特点对立法和司法有着多方面的影响。

比如，

（1）上面我们提到附属刑法这种特殊的立法现象，为什么会在其他部门法中出现附属刑法？

这就是由刑法保障性这一特点决定的。

刑法是其他部门法的保障力量，其他部门法的贯彻实施需要刑法保障。

因此，在其他部门的立法中，对违反各该法律，规定相应的刑事罚则，规范指导人们不要违法这些规定，从而保障了这些法律的实施。

（2）不作为犯罪的义务来源；

（3）刑法分则中有一种空白罪状，即刑法分则条文指明要参考其他法律、法规中的规定以确定该犯罪的构成特征。

为什么要指明要参考其他法律、法规中的规定来确定该犯罪的成立条件？

是因为刑法规定该罪的目的就是要保障该法律、法规的实施。

交通肇事罪，违反交通运输管理法规。

（三）刑法所保护的社会关系范围更广泛

刑法作为后盾法的特点又决定了刑法所保护的社会关系的范围广泛。

民法、行政法等部门法所保护和调整的只能是某种特定的社会关系，由于这些部门法所保护和调整的社会关系，也都同时借助刑法的保护和调整。

因此，刑法所保护的社会关系相对比较广泛。

刑法分则共十章，规定了410多个罪名，这些犯罪涉及到国家安全、公共安全、伪劣产品、走私、公司、企业管理、金融管理、税收、知识产权、市场秩序、公民人身权利、民主权利、婚姻家庭、财产权利、公共秩序、司法秩序、国边境管理、文物管理、公共卫生、资源保护、毒品、淫秽物品管理、国防利益、贪污贿赂、渎职、军人犯罪等，可以说所有重要的社会关系刑法都需要保护。

刑法的这一特点给刑法学的研究带来相当的困难。

研究刑法学就必须熟悉相关的部门法知识，甚至心理学、社会学、伦理学、医学的知识。

比如安乐死是否规定为犯罪？

就不仅仅是个刑法学的问题，它涉及到伦理学、医学、社会学等多个领域。

再比如，知识产权犯罪、证券期货犯罪、金融犯罪。

不懂的知识产权、证券期货、金融就不可能真正理解知识产权犯罪、证券期货犯罪、金融犯罪。

对罪犯的改造、教育和矫治，不了解心理学和教育学知识，也不可能会有良好的改造效果。

（四）刑法的谦抑性、最后手段性

刑罚的严厉性具有双重性。

正如德国学者耶林曾经说过：

“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。

”滥用刑罚权侵犯人权的危害程度也丝毫不亚于犯罪对人权的侵害。

比如，错误地适用死刑与杀人、错误地适用自由刑（有期徒刑、无期徒刑）与非法拘禁、错误地适用财产刑与盗窃、抢夺、抢劫、敲诈勒索等犯罪，一个人的行为依法不应当被判处罚金却被判处了罚金10万元，一个人的行为依法不构成犯罪却被判处了3年有期徒刑，一个人的行为依法应当判处2年有期徒刑却被判处了5年有期徒刑，一个人的行为依法不应当判处死刑却被判处了死刑，更有甚者，无罪的人蒙冤被判处死刑！

如此等等，这些情况与犯罪对人权的侵犯有何不同？

！

上述类比虽然不够恰当，但很能说明滥用刑罚权对人权的危害。

因此，刑法应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚应该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’。

能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。

具体而言，需要保护的合法权益都首先由部门法来保护，如果部门法都能充分有效地保护各种合法权益，刑法就没有存在的余地；

反之，只有当一般部门法不能充分保护合法权益时，才需要刑法保护。

如果把其他部门法比作“第一道防线”，刑法则是“第二道防线”。

因此，可以说，刑罚是人类最无奈的选择，只有其他方式不能保护社会时，才不得不动用刑罚，也就是国家保护社会关系的最后手段。

（五）刑法诸特点相互关系及其对刑法的影响

刑法上述四个特点是相互联系的。

刑法的强制性最为严厉这一特点是刑法最根本的特点，它派生了其他特点。

刑法的上述第二个特点是利用刑法严厉性的结果，第二个特点又进一步引伸出第三个特点，而第四个特点是限制刑法严厉性的结果。

第二、三个特点和第四个特点又是对立的。

从刑法的保障性看，刑法的保护范围越是广泛，刑法的触角延伸得越广，保护的力度越强，就越有利于刑法保障功能的发挥；

但从刑法的谦抑性角度看，刑法负作用很大，需要内敛，刑法的触角不能无限扩张，否则就容易侵犯公民的自由。

刑法的触角超出了一定的范围，就会与公民的自由发生冲突。

可以说，全部刑法都是围绕着利用刑罚的严厉性惩罚犯罪和限制刑罚的严厉性防止刑罚的滥用这一对矛盾展开。

由这一对矛盾引申出刑法中一系列的问题以及决解这些问题的刑法原则和制度。

如惩办与宽大相结合的刑事政策、犯罪化与非犯罪化问题、罪刑法定原则、犯罪构成问题等。

罪刑法定原则

1、罪刑法定原则的含义

罪刑法定是资产阶级启蒙思想家针对封建专制国家实行罪刑擅断、肆意践踏人权的黑暗司法制度的条件下提出的，其含义是：

什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的成立条件是什么，有哪些刑罚种类（刑种），各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何，均由刑法加以明确的规定。

对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。

即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

2、罪刑法定的提出

罪刑法定是针对罪刑擅断提出的。

所谓罪刑擅断主义，是指犯罪和刑罚不是预先用法律加以规定，或法律上已有规定，国王和裁判官亦不受其约束和限制，而是可以恣意、自由地斟酌决定。

奴隶社会和封建社会都有罪刑擅断的特点，且不论在君主制国家，抑或共和制国家，都同样盛行。

在这种司法制度下，公民是否构成犯罪以及构成什么犯罪，是否判处刑罚以及判处何种刑罚均由君主和法官个人决定，具有完全的自由裁量权力。

正如法国思想家孟德斯鸠所说：

“专制国家是无所谓法律的。

法官本身就是法律。

”

这种制度要求君主和法官必须是正义的化身，是公正贤明的最优秀人物、天才，但这种理想的君主、法官在实践中存在的几率极小。

因此，封建社会的罪刑擅断司法制度往往为法官任意定罪、随意量刑，侵犯人权大开方便之门。

为限制、制约司法权（刑罚权），防止其滥用，保障人权，资产阶级启蒙思想家，如洛克、卢梭、孟德斯鸠、贝卡利亚等都从不同的角度表达过罪刑法定思想。

贝卡利亚在其传世之作《论犯罪与刑罚》中说：

“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。

任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是正义的刑罚。

”特别是费尔巴哈明确地格言式地表述了罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

经过启蒙思想家们的大声疾呼，罪刑法定原则逐渐深入人心。

资产阶级革命胜利后，无论是英美法系国家还是大陆法系国家都先后在自己的法律中规定了罪刑法定原则。

《世界人权宣言》第11条第2款和《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款也把罪刑法定作为保护人权的法律原则加以明文规定。

3、罪刑法定原则的基本要求

（1）犯罪与刑罚，只能由国家立法机关通过的法律加以规定，而不得引用行政命令、习惯。

根据我国宪法和立法法的规定，对犯罪与刑罚的规定只能由全国人民代表大会及其常务委员会，其他一切国家机关包括国务院、地方各级人民代表大会都无权规定犯罪与刑罚。

但根据刑法第90条的规定，民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。

（2）刑法对犯罪与刑罚的规定应当明确具体。

具体有两个方面的要求：

其一，刑法对罪状的规定要明确、具体、具有可操作性，罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪之间的界限应当明确，不能含混不清。

其二，对法定刑的规定也要具体，法定刑幅度不能过大，禁止不定期刑。

（3）对犯罪分子的定罪与量刑只能根据刑法的有关规定，不得适用类推。

——类推

（4）刑法的效力不能溯及既往。

——溯及既往，即对刑法实施以前的行为不得引用刑法定罪处罚。

（1）

（2）是立法上的要求，（3）（4）是适用法律的要求。

4、罪刑法定的法治价值

理论上关于法治的内涵和要素、原则，众说纷纭，但法治本质是规范社会成员行为、制约国家权力和保障公民的自由则是一致的看法。

罪刑法定准确地反映了法治在刑事立法和司法领域的要求，起到了规范公民行为、制约国家司法权力和保障公民自由的作用。

（1）罪刑法定明确规定了各种犯罪，告诫社会成员不要去触犯刑律，起到规范公民行为和预防犯罪的作用。

（2）罪刑法定要求在立法上要明确规定什么行为是犯罪、有哪些犯罪、各种具体犯罪的成立条件是什么、有哪些刑罚种类（刑种），各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何；

司法上要求司法机关只能根据已经公布的刑法定罪量刑，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。

其核心是规范司法机关的刑事司法权，防止司法机关在定罪量刑上的恣意妄为，保证刑罚权能够正确的启动和启动后正确的行使。

这样，一方面可以保证无罪的人不受刑事追究，另一方面也可以保证构成犯罪的人不受刑法规定以外的刑事追究，从而保障了公民的人权。

因此，可以说，罪刑法定既是“善良人的宪章”，又是“犯罪人的宪章”。

罪刑法定原则使得刑法的社会保护功能和自由保障功能得到很好的协调。

一方面防止犯罪对国家、社会、公民的侵华，另一方面，防止作为国家公共权力的刑罚对公民的侵华。

可以说，罪刑法定是法治在刑法领域的具体体现和贯彻，一个没有实行罪刑法定原则的国家，不可能是法治国家。

为有效贯彻罪刑法定原则，就要求民主的立法，建立、健全刑事法律，树立刑事法律的权威，严格依照刑法的规定处理案件，规范制约刑事司法权力、保障公民的自由。

论及罪刑法定的法治价值就不得不提无罪推定的法治价值。

罪刑法定和无罪推定是现代刑事法治的两块基石。

没有罪刑法定，无罪推定就失去了前提和基础；

而离开无罪推定，罪刑法定也无法实现。

罪刑法定与无罪推定是刑事法治的鸟之双翼、车之双轮。

无罪推定要求在具体诉讼活动中，司法机关从犯罪嫌疑人（被告人）无罪这一逻辑前提出发，提出证据，反证犯罪嫌疑人（被告人）有罪，并且要求这一证明到达最高的证明程度，不能证明有罪的即无罪；

并且要求犯罪嫌疑人（被告人）在诉讼中拥有一系列与控诉方对抗所必须的诉讼权利和程序保障。

罪刑法定解决对被告人定罪量刑的实体法律依据，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，即使行为有很大的社会危害性，如果法律没有规定位犯罪，也不应当追究行为人的刑事责任；

无罪推定则解决对被告人定罪量刑的事实根据，要求司法机构拿出证据证明行为人的行为符合刑法规定的某个犯罪的成立条件，拿出的证据必须是通过合法程序收集的。

一方面，在刑法中规定了各种具体犯罪的成立；

另一方面，在刑事司法中，要求司法机关通过合法的途径收集相关证据，证明犯罪嫌疑人的行为符合刑法规定的犯罪的成立条件。

只有同时具备上述两个方面的条件，才可以追究被告人的刑事责任。

被告人的行为不符合刑法规定的犯罪成立的条件，或者没有证据证明被告人事实了符合某种犯罪成立条件的行为，都不应当追究其刑事责任，从而从实体法和程序法两个方面保障了被告人的人权。

因此，可以说罪刑法定和无罪推定是刑事法治的基石，是保障国家刑事司法权正确行使，保障人权的法治基础。

5、罪刑法定原则在我国的立法体现及其不足

18世纪由资产阶级提出，今天仍盛行于整个资本主义世界的罪刑法定原则，就其阶级本质来讲是为资产阶级统治服务的。

然而不可否认，它的本质是反对罪刑擅断主义，保护人权，具有历史进步意义。

我国1979年刑法没有明文规定罪刑法定原则，但司法实践中基本上贯彻了罪刑法定的精神。

1997年3月修订的刑法从完善我国刑事法治、保障人权的需要出发，明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。

刑法第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；

法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

在刑法中明文规定罪刑法定原则，是依法治国，建立社会主义法治国家在刑事法领域里的首要要求，是我国刑法发展的一个重要标志，也为刑法保护人权提供了坚实的法律基础。

该原则在刑法中得到了较为全面、系统的体现。

（1）实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。

犯罪的法定化具体表现为：

明确规定了犯罪的概念；

明确规定了犯罪构成的共同要件；

明确规定了各种具体犯罪的构成要件。

刑罚的法定化具体表现为：

明确规定了刑罚的种类；

明确规定了量刑的原则和各种刑罚制度；

明确规定了各种具体犯罪的法定刑。

（2）取消了1979年《刑法》第79条规定的类推制度，这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。

（3）关于刑法的溯及力，明确规定从旧兼从轻的原则。

（4）在分则罪名的规定方面，修订的刑法已相当详备。

分则条文由1979年的103条增加到350条，罪名数由1979年的130个增加到413个。

并且随着社会的不断变化，及时对刑法作出修改和补充，把危害社会的行为规定为犯罪。

（5）在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面，修订的刑法增强了法条的可操作性。

对于大量犯罪，尽量使用叙明罪状；

在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化。

分解了1979年刑法中的三个“口袋罪”。

投机倒把罪、玩忽职守罪

刑法的机能

刑法的机能，是指刑法的作用。

关于刑法的机能，我国学术界研究的不是很多。

德国、日本刑法理论的通说认为，刑法具有三个机能：

1、行为规制机能

行为规制机能，是指刑法能够明确地对犯罪行为进行规范评价，从而对人们的行为进行规范、制约的机能。

刑法的行为规制机能具体两个方面的内容：

（1）规范评价机能，即刑法预先把一定的行为规定为犯罪并使其与一定的刑罚相联接，表明该行为是法律所不允许的。

根据刑法的具体规定，可以对一定的行为进行价值判断，这就是刑法的评价机能。

（2）意思决定机能，即国家将一定的行为规定为犯罪并给予一定的刑罚处罚，也是向公民发出保护一定法益的命令，要求公民的意志不应当违背国家保护法益的意志，不应当在主观上产生犯意。

就是产生了犯意，也应当用自己的意志抑制犯罪的决意。

这就是意思决定机能。

2、法益保护机能

法益是指法律所保护的利益，刑法具有保护法益不受犯罪侵害的机能。

处罚伤害者的刑法规范，就是保护他人的身体健康不受伤害犯罪的侵害。

所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。

就我国刑法而言，我国刑法分则分10章共规定了10类犯罪，分别对国家安全、公共安全、社会主义市场经济秩序、公民的人身权利、民主权利、财产权利、社会管理秩序、国防利益等利益进行保护。

3、自由保障机能（简称为保障机能）

自由保障机能，是指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。

刑法通过明确规定何种行为是犯罪、对犯罪科以何种刑罚，限制了国家刑罚权的恣意发动。

只要没有犯罪就不受刑罚，即使犯了罪也不受针对所犯之罪规定的刑罚以外的刑罚处罚，对判处的刑罚也只能用刑法规定的方式来执行。

就此意义上讲，刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”。

刑法的本质机能是行为规制机能，法益保护机能和自由保障机能是派生机能。

刑法的法益保护机能和自由保障机能虽然互为表里、密切相联，但是，难免相互矛盾、相竞相克。

尽管在不同时代、不同社会状况之下，可以有所偏重。

但实现法益保护机能和自由保障机能的调和，是刑法理论和实践的核心课题。

不作为

1、不作为概念

危害行为，是指在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静。

动，如用刀杀人、暴力抢劫等方式改变客观世界，侵害社会，构成犯罪，容易理解。

“静”如何对客观世界发生影响，与思想是否相同？

怎么能构成犯罪？

不作为，就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。

2、不作为成立犯罪的条件

不作为除了应该具备危害行为的三个基本特征，其成立在客观方面还应当具备如下三个条件：

（1）行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件。

没有特定法律义务，也就没有不作为的行为形式。

（2）行为人有能力履行特定法律义务，这是不作为成立的重要条件。

如果行为人不具有履行特定法律义务的可能性，也不可能成立不作为。

（3）行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。

3、不作为的义务来源

（1）法律明文规定的义务。

法律明文规定的义务，包括宪法、法律、行政法规、条例、规章等等。

是将刑法保障性的体现。

（2）职务或业务上要求的义务。

在我国，职务或业务要求的义务相当广泛。

如值班医生有抢救危重病人的义务，值勤消防队员有消除火患的义务，扳道工有按时扳道岔的义务等等。

案例：

幼儿园的老师有救助幼儿的义务。

（3）法律行为引起的义务。

法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。

若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，以致使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。

最常见的案例是保姆不救助其看护的小孩，使小孩受到伤害、死亡。

（4）先行行为引起的义务。

这种义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。

若行为人不履行这种义务，就是以不作为的形式实施的危害行为。

常见的案例有：

成年人带小孩去游泳，负有保护小孩安全的义务。

4、不作为与作为的本质区别

作为只能是积极而为，不作为在一般表现为身体的静止、消极不为，但这并不是绝对的。

在某些不作为犯罪中，行为人往往具有积极的身体活动。

例如偷税罪，只能由不作为形式构成，即行为人有依法纳税的特定法律义务，能够履行，但行为人却采用涂改账本、销毁账册的积极行为而不履行，行为人不是消极的身体静止。

因此，区别作为与不作为不是根据积极行为与消极不为、身体的动与静。

其本质区别：

违反的法律规范的性质不同，前者违反的是禁止性规范，后者违反的是命令性规范；

前者是“不当为而为”，后者是“当为而不为”。

自然人刑事责任能力

1、刑事责任能力的概念

刑事责任能力，是指行为人所具备的刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力。

刑事责任能力是辨认行为能力与控制行为能力的统一。

辨认能力，是指行为人具备对自己的行为在刑法上的意义、性质、后果的分辨认识能力。

控制能力，是指行为人具备控制、支配自己的行为的能力。

2、影响刑事责任能力的因素

一般说来，当人达到一定的年龄之后，智力发育正常，就自然具备了这种能力。

当然，这种能力可能因年龄原因或精神状况、生理功能缺陷的原因而不具备、丧失或者减弱。

（1）年龄与刑事责任能力

我国刑法典第17条中对责任年龄作了较为集中的规定，把刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄、减轻负刑事责任年龄和完全负刑事责任年龄四个年龄阶段。

①完全不负刑事责任年龄阶段，不满14周岁，是完全不负刑事责任年龄的阶段。

应依法责令其家长或监护人加以管教，也可视需要对接近14周岁，如12至13周岁的人由政府收容教养。

②相对负刑事责任年龄阶段，已满14周岁不满16周岁，是相对负刑事责任年龄阶段，也称相对无刑事责任年龄阶段。

“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”负刑事责任。

③完全负刑事责任年龄阶段，已满16周岁的人进入完全负刑事责任年龄阶段。

④减轻刑事责任年龄阶段，已满14周岁不满18周岁的人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。

（2）精神障碍与刑事责任能力

人即使达到负刑事责任的年龄，如果存在精神障碍尤其是存在精神病性精神障碍，就可能影响其责任能力，而使责任能力减弱甚至不具备，从而使其实施危害行为时的刑事责任也受到一定的影响。

我国刑法典第18条分三款规定了精神病人的刑事责任。

第1款规定“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；

在必要的时候，由政府强制医疗。

实施刑法所禁止的危害行为的精神障碍人，只有同时医学标准与心理学标准，经法定程序鉴定，才应确认为无责任能力人，不负刑事责任。

第2款规定：

“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

”（指犯罪的时候，如果审判的时候是精神病人，可以取保候审）

第3款规定：

“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

（3）酒精中毒与刑事责任能力

醉酒包括生理醉酒和病理性醉酒两种情况。

生理醉酒，因饮酒过量而致精神过度兴奋甚至神志不清的情况。

刑法典第18条第4款规定：

“醉酒的人犯罪，应负刑事责任。

（4）生理障碍与刑事责任能力

人也可能由于重要的生理功能（如听能、语能、视能等）的丧失而影响其接受教育，影响其学习知识和开发智力，并因而影响到其刑法意义上的辨认或控制行为能力的不完备。

我国刑法典第19条规定：

“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

”这就是我国刑法中对生理功能缺陷者即聋哑人、盲人刑事责任的特殊规定。

单位犯罪问题

1、单位犯罪的成立条件

单位犯罪是指公司、企业，事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究或者由负责人决定，由单位直接责任人员具体实施的犯罪。

单位犯罪具有以下特征：

第一、单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪，也不是单位成员之间的共同犯罪。

根据，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：

“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

”这一规定明确了只要具有法人资格，无论是国有公司、企业，还是集体所有制、私有公司、企业，都可以成为单位犯罪的主体。

单位的分支机构、内设机构、部门是否可以成为单位犯罪主体？

对此，《全国法院生理金融犯罪案件工作座谈会纪要》提出了明确的处理原则：

“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内