一级建造师《建设工程法律及相关知识》讲义第四章Word文件下载.docx

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◇有承诺通知的，承诺通知到达要约人时生效

◇无通知的，根据交易习惯或对应的行为生效

◇承诺生效时合同成立

■承诺的内容

◇承诺的内容应与当要约的内容一致◇重要考点：

受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约

【2017年真题】2017年3月1日甲施工企业向乙钢材商发出采购单购买一批钢材。

要求乙在3月5日前承诺。

3月1日,乙收到甲的采购单,3月2日,甲再次发函至乙取消本次采购。

乙收到两份函件后,3月4日，乙发函至甲表示同意履行3月1日的采购单。

关于该案的说法，正确的是（）　　

A.甲3月2日的行为属于要约邀请　　B.乙3月4日的行为属于新要约　　

C.甲的要约已经撤销　　D.甲乙之间买卖合同成立　　

答案：

D　　解析：

P122　　

3.建设工程施工合同的法定形式和内容

3.1建设工程施工合同的法定形式

■书面形式（建设工程合同必须是）

■其他形式（如登记）

◇可根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立，可以认定属于其他形式

3.2合同的内容

■标的——有形财产、无形财产、劳务、工作成果

■解决争议的方法（和解、调解、仲裁、诉讼四种）

3.3建设工程施工合同一般条款

■工程质量

◇施工人必须按照工程图纸施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。

发包人也不得明示或者暗示施工人违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量

3.4发包人的主要义务

■不得违法发包

■提供必要施工条件

■及时检查隐蔽工程

■及时验收工程

■支付工程价款

3.5承包人的主要义务

■不得转包和违法分包工程

■自行完成建设工程主体结构施工

■接受发包人的有关检查

■支付竣工验收合格的建设工程

■建设工程质量不符合约定的无偿修理

4.建设工程工期

■承包人原因的延期开工

◇承包人应不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工申请

◇工程师应在48小时内以书面形式答复承包人，48小时内不答复的，视为同意延期开工，工期顺延

■发包人原因的延期开工

◇工程师应以书面形式通知承包人推迟开工日期。

◇工期顺延，同时发包人赔偿承包人因此造成的损失

4.3暂停施工

■一般程序

◇工程师以书面形式要求承包人暂停施工，并在48小时内提出书面处理意见

◇承包人实施工程师的处理意见后，可书面提出复工要求，工程师应在48小时内给予答复，48小时内未答复的，承包人可自行复工

4.4工期顺延（记原因，一定是非承包人原因才可以顺延工期）

■工期可以顺延的情形

◇一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时

■工期顺延的程序（两个14天）

◇承包人在可顺延工期情况发生后14天内，以书面形式向工程师提出报告

◇工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期视为同意顺延工期

4.5竣工日期

■提前竣工

◇双方协商一致后签订提前竣工协议，作为合同组成部分

◇协议中应包括承包人为保证工程质量和安全采取的措施、发包人为提前竣工提供的条件以及提前竣工所需的追加合同价款等内容

■当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按下列分别处理

◇工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期

◇承包人提交了竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期

◇建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期

5.工程价款的支付

5.1合同重要条款空缺的处理

■处理原则

◇可以协议补充

◇不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定

◇无法按交易习惯确定的，按一定的原则执行

■价款或报酬不明确的确定原则

◇按订立合同时履行地的市场价格履行，执行政府定价的除外

■履行期限不明确的确定原则

◇债务人可随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间

5.2工程竣工结算价款前提和支付程序

【案例分析】P122

■承包人应在收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人，所以是先由发包人支付价款，再由承包人交付工程

■如果由于承包人未能向发包人及时递交竣工结算报告导致结算和移交不能进行的处理

◇发包人要求支付工程的，承包人应当交付

◇发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任

5.4两种工程价款争议的解决

■视为发包人认可承包人的单方结算价的情况

◇发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件

■对工程量有争议的工程款结算

◇对工程量有争议的，按施工过程中形成的签订等书面文件确认

◇承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可按当事人提供的其他证据确定实际发生工程量

5.5欠付工程款的利息支付

■拖欠工程款如何计息

◇对欠付工程款利息计价有约定的，从其约定

◇没有约定的，按同期同类贷款利率计算

■计息时间——从应付工程价款之日计付

■当事人对付款时间没有约定或者约定不明的

◇建设工程已实际交付的，为交付之日

◇建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日

◇建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日

5.6建设工程垫资（带资承包）问题（部门规章里禁止的）

■性质

◇带资承包的实质是由施工单位先负担工程费用，建设方迟延给付

◇带资承包虽然违反了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（部门规章）的规定，但没有违反法律、行政法规的强制性规定，所以不属于无效合同。

■处理方法

◇对垫资和利息有约定的，支持约定，但约定的利息中高于中国人民银行同期同类贷款利率的部分不予支持

◇对垫资没有约定的，按照工程欠款处理

◇对垫资利息没有约定的，不予支持利息返还请求

5.7发包人欠付工程款的处理

■承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款

■发包人逾期不支付的，有以下两种选择

◇承包人可与发包人协议将该工程折价

◇将工程拍卖后，承包人优先受偿

5.8建设工程价款优先受偿权

■优先受偿权问题

◇建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权（施工单位先于银行）

◇消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人

◇建筑工程价款包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所造成的损失

◇工程承包人行使优先权的期限为六个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算

【2017年真题】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

关于解决工程价款结算争议的说法,正确的是（）　　

A.欠付工程款的利息从当事人起诉之日起算　　

B.当事人约定垫资利息,承包人请求按照约定支付利息的,不予支持　　

C.建设工程承包人行使优先权的期限自转移占有建设工程之日起计算　　

D.当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的,按照中国人民银行发布的是同期同类贷款利率计息　　

P130-131　　

6.建设工程赔偿损失的规定

6.1赔偿损失的内含

■赔偿损失具有以下特征

◇赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式

◇赔偿损失具有补偿性，是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿

◇赔偿损失具有一定的任意性——可约定数额，也可约定计算方法

◇赔偿损失以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则

6.2承担赔偿损失责任的构成要件

■具有违约行为■造成损失后果■违约行为与财产损失之间有因果关系

■违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿

6.3赔偿损失的数额与范围

■赔偿损失的数额

◇损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失

◇包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的损失

6.4约定赔偿损失与法定赔偿损失

■概念

◇约定赔偿损失：

当事人约定的（弥补法定赔偿的不足）

◇法定赔偿损失：

法律直接规定的（是主要形式）

◇约定赔偿损失优于法定赔偿损失（只要违约，非违约方不需要证明其损害程度）

■约定违约金高于或低于实际损失时的处理

◇约定违约金低于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以增加

◇约定违约金过分高于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少

6.5赔偿损失的限制

■赔偿损失的额度

◇如损害是不可预见的，则违约方不应赔偿

■非违约方的责任（减损的义务）

◇当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担；

未采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿

7.无效合同

【重点难点】合同的生效与合同的成立

■合同成立不等同于合同生效

■承诺生效时合同成立，合同成立意味着双方当事人达成一致，签字盖章

■合同具备法定条件生效，合同生效意味着合同得到法律的认可，受法律的保护

■合同成立体现当事人的意志，而合同生效体现国家意志

■两者不完全一致，有一些情况，虽然合同成立了，但无效、效力待定等情况。

7.1无效合同内涵与特征（成立却无效力）

■无效合同的特征◇具有违法性◇具有不可履行性◇自订立之时就不具有法律效力

7.2无效合同的主要类型

■一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益（如存在欺诈但没有损害国家利益，合同为可变更、可撤销合同）

■恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同

■以合法形式掩盖非法目的（并不要求造成损害后果）

■损害社会公共利益

■违反法律、行政法规的强制性规定（必须是违反强制性标准，违反任意性规范不导致无效）

7.3免责条款

■免责条款无效的两种情况

◇造成对方人身伤害的

◇因故意或重大过失造成对方财产损失的

7.5无效合同的法律后果

■关于效力

◇合同自始没有约束力

◇合同部分无效，不影响其他部分的效力

◇合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款（清理、结算、仲裁条款）

7.6无效施工合同的工程款结算

■施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持

■施工合同无效，且工程竣工验收不合格的

◇修复后经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持（承包人承担修复费用）

◇修复后经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持（不合格可不支付工程款）

【2017年真题】建设工程施工合同无效,将会产生的法律后果（）。

A.折价补偿　　B.赔偿损失　　C.合同解除　　D.继续履行　　E.支付违约金　　

【答案】AB　　解析：

第四章第1节建设工程合同制度P135　

8.效力待定合同的概念

◇指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，其合同效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效

■效力待定合同的类型

类型

是否有效的决定因素

处理方法

限制民事行为能力人订立的合同

代理人追认否

相对人可以催告其法定代理人在一个月内予以追认。

经法定代理人追认后，合同有效。

法定代理人未作表示，视为拒绝追认。

无权代理人以被代理人名义订立的合同

被代理人追认否

表见代理除外

相对人可以催告其被代理人在一个月内予以追认。

经被代理人追认后，合同有效。

被代理人未作表示视为拒绝追认。

无处分权人订立的合同

是否经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权

如经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权，则合同有效。

【2017年真题】乙施工企业租用甲建设单位的设备后擅自将该设备出售给了丙公司,甲知悉此事后,与乙商议以该设备的转让价格抵消了部分工程款。

关于乙丙之间设备买卖合同效力的说法,正确的是（）。

　　A.效力待定　　B.有效　　C.部分有效　　D.可撤销　　

B　　解析：

P137　　

9.合同的履行、变更、转让、撤销和终止

■合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务

9.2合同的变更

■合同的变更须经当事人双方协商一致

■合同变更须遵循法定的程序

■对合同变更内容约定不明确的处理——推定为未变更

9.3合同权利的转让

■合同不得转让的情况

◇合同性质不得转让（如和人身相关的合同）

◇当事人约定不得转让

◇法律规定不得转让（如不得转包）

■合同权利的转让应通知债务人

◇未经通知债务人的转让行为无效，但是债权人的转让无需征得债务人的同意

■债务人对让与人的抗辩

◇债务人可以向新的债权人行使抗辩权

■从权利随同主权利转让

◇受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外

9.4合同义务转让

■条件——债务转让的，必须经债权人同意

9.5合同中权利义务的一并转让

■指合同一方当事人将其权利和义务一并转移给第三人，由第三人全部地承受

■导致原合同关系消灭，第三人取代了转让方的地位，产生了一种新的合同关系

■必须经对方当事人同意才能权利义务一并转让

【2017年真题】乙施工企业向甲建设单位主张支工程款,甲以工程质量不合格为由拒绝支付，乙将其工程款的债权转让给丙并通知了甲。

丙向甲主张该债权时,甲仍以质量原因拒绝支付。

关于该案中债权转让的说法,正确的是（）。

A.乙的债权属于法定不得转让的债权　　B.甲可以向丙行使因质量原因拒绝支付的抗辩　　C.乙转让债权应当经过甲同意　　D.乙转让债权的通知可以不用通知甲　　

P138

10.可撤销合同

10.1可撤销合同的概念

因意思表示不真实，通过有撤销权的机构行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同

10.2可撤销合同的种类（三大类）

■因重大误解订立的合同

■显失公平的合同

■因欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的合同

◇如没有损害国家、集体、第三人的利益，定性为可撤销合同，体现了对受害人意愿的尊重

◇如果损害国家、集体、第三人的利益，则为无效合同

10.3撤销权的行使

■裁定合同效力的机构

◇法院◇仲裁机构

■撤销权的消灭

◇当事人知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的

◇当事人知道后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的

10.4被撤销合同的法律后果

■合同被撤销后，合同自始没有法律约束力

■合同无效或被撤销，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力（清理、结算、仲裁三类条款仍然有效）

【2017年真题】下列施工合同中,属于可撤销合同的有（）。

A.施工合同订立时,工程款支付条款显失公平　　

B.另行签订的与备案中标合同的实质性内容不一致　　

C.承包人对合同的价款有重大误解的　　

D.发包人胁迫承包人签订的　　

E.承包人将部分工程违法分包的　　

ACD　　解析：

P139

10.5无效合同、效力待定合同、可撤销合同的归纳对比

无效合同（违法）

效力待定合同（无资格）

可撤销合同（违心）

1.一方以欺诈、胁迫手段订立，损害国家利益的合同

2.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同

3.以合法形式掩盖非法目的的合同

4.损害社会公共利益的合同

5.违反法律、行政法规强制性规定的合同

1.限制民事行为能力人订立的合同

2.无权代理人订立的合同

3.无权处分行为

1.因重大误解

2.显失公平

3.欺诈胁迫

4.乘人之危

11.合同的终止

11.1概念及分类

■合同权利义务终止的情形（6种原因）

◇合同履行完毕（清偿）

◇合同解除（协议或行使解除权）

◇债务抵消（互负债务，对等消灭）

◇债务人将标的物提存（债权人不明，标的物提交保管）

◇债权人免除债务（债权人依法抛弃债权）

◇混同（债权和债务同归于一人）

11.2合同解除的特征（四特征）

◇合同解除的前提是有效合同

◇合同解除须具备必要的解除条件（约定与法定条件）

◇合同解除应当通过解除行为（不发生自动解除）

◇合同解除的效果是合同关系自始消灭或向将来消灭

11.3合同解除的分类（两大类）

■约定解除

◇协商一致解除

◇行使约定解除权的解除（在原合同中约定了解除条件）

■法定解除

◇不可抗力

◇当事人明示或以自己的行为表示不履行主要债务

◇当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内未履行

◇当事人一方延迟履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的

■法定解除与约定解除的区别

◇法定解除是法律直接规定解除合同的条件，当条件具备时，解除权人可直接行使解除权

◇约定解除则是双方的法律行为，单方行为不能导致合同解除

11.4解除合同的程序

■一方主张解除合同的，应通知对方

■合同自通知到达对方时解除

■法律规定应办理批准、登记手续的，应办理

■对方有异议的，可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力

■当事人对异议期限有约定的从其约定，无约定的，最长为3个月

■违约责任的特征：

（1）违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的

（2）违约责任具有相对性

（3）违约责任主要具有补偿性

（4）违约责任可以由合同当事人约定，但约定不符合法律要求的，将被宣告无效或撤销

（5）违约责任是民事责任的一种形式

■当事人承担违约责任应具备的条件

（1）合同当事人发生了违约行为

（2）非违约方只需证明违约方的行为不符合合同约定，便可要求其承担违约责任，而不需要证明其主观上是否有过错

（3）违约方若想免于承担违约责任，必须举证证明其存在法定的或约定的免责事由。

■承担违约责任的种类：

继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金等

■违约金有法定违约金和约定违约金两种；

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可选择适用违约金或定金条款。

■违约责任的免除

◇合同履行过程中，若出现法定的免责条件或合同约定的免责事由，违约人将免于承担违约责任。

我国仅承认不可抗力为法定的免责事由。

◇当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任

◇当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应及时通知对方，并应在合理期限内提供证明

■建设工程合同示范文本由协议书、通用条款、专用条款组成

■合同示范文本具有引导性、参考性，并无法律强制性

1Z304020　劳动合同及劳动关系制度

1.劳动合同的订立

■劳动合同订立的原则

◇合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用

■特别规定

◇用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其它名义向劳动者收取财物

◇不得扣押劳动者的居民身份证或者其它证件

■劳动合同的期限

◇始于劳动合同的生效之日，终于劳动合同的终止之时

◇是劳动合同存在的前提条件

■劳动合同的种类

◇固定期限劳动合同◇无固定期限劳动合同◇以完成一定工作任务为期限的劳动合同

2.劳动合同的种类

2.1固定期限劳动合同

■特殊规定

◇超过两次签订固定期限的劳动合同，在劳动者没有《劳动合同法》规定的特定情形下，且劳动者本人又没有提出订立固定期限劳动合同的，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同

2.■特殊情况

◇用人单位自用工之日满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同

3劳动合同的基本条款

■必备条款——◇用人单位的情况◇劳动者的情况◇劳动合同期限◇工作内容和工作地点◇工作时间和休息休假◇劳动报酬◇社会保险◇劳动保护、劳动条件和职业危害防护◇其它事项

■可备条款（四项）——◇试用期◇培训◇保守秘密◇补充保险和福利待遇

4订立劳动合同应注意的事项

4.1建立劳动关系即应订立劳动合同

■一般规定

◇用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系（无论签订合同是之前、同时还是之后）

◇未同时签订劳动合同的，应自用工之日起1个月内订立

■未签订劳动合同，劳动报酬不明确的

◇新招用的劳动者，报酬按企业的或者同行业的集体合同规定的标准执行

◇没有集体合同的，用人单位应对劳动者实行同工同酬

■可签订口头协议的情形

◇非全日制用工，以小时计酬为主

◇在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超为24小时

4.2劳动报酬（劳动合同对报酬和劳动条件标准约定不明确的，引发争议的解决）

■用人单位与劳动者协商

■协商不成的，适用集体合同

■没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬

■没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件标准的，适用国家有关规定

　　（解决顺序：

协商－集体合同－同工同酬－国家规定）

4.3试用期

■试用期的工资待遇（三不低于）

◇试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资

◇不得低于劳动合同约定工资的80%

◇不得低于用人单位所在地的最低工资标准

■试用期的解除合同的规定

◇除有规定情况外，用人单位不得解除劳动合同

◇如用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由

4.4劳动合同的生效

■生效的一般规定

◇用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与