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第一部分讲座内容
主讲人夏正芳庭长：
很高兴来到重点学府西南政法大学，也感到非常荣幸。
我当年是没有考上西政后来才上的法政。
我的同事很多都是西政的学生。
我1988年本科毕业就到了江苏省高级人民法院工作，我一直在民一庭，我是从书记员、助理审判员、审判员、副庭长、庭长这样一步步走过来的，可以说我是我们庭资格最老的法官。
我拿到的题目是“当前民事审判实践中婚姻家庭、继承纠纷案件的热点难点问题研究”,我将从四个方面进行讲述：
江苏省高院民事审判实践中婚姻家庭、继承纠纷案件的审理现状及特点、程序理念、我院的特殊做法及我院在审判实践中所遇到的疑难复杂问题。
一、江苏省审理现状及特点
（一）稳中有升，比例不小：
2009年江苏省有40余万件民事案件，其中婚姻家庭案件有九万八千余件，占了所有民事案件的24.9%。
民事案件每年都有上升。
2010年江苏省共有民事案件43万件，其中婚姻家庭案件有十万余件，所占比例基本保持不变；
2011年有50余万件民事案件（不含商事案件和知识产权案件），其中婚姻家庭案件有九万八千余件，占了所有民事案件的24.9%。
与广东省相比，虽然广东省的民事案件要比江苏省多很多，但其婚姻家庭案件却要少很多，不知道江苏是否在婚姻家庭这一块更加开放。
（笑）
（二）审理难度加大。
法条之间存在矛盾、冲突，对各部门法之间的协调也理解不一，如对适用规则、举证责任分配的理解，婚姻法是否应该回归民法？
（三）婚姻家庭案件的矛盾难化解；
可用于化解矛盾的资源也很少。
虽然现在有“大调解”，但其效果值得探讨，如有时候存在举证难的问题。
当然我认为妇联调解的效果不错，不会出现“案子容易结，但是却难了”的局面。
（四）送达难。
现在，民事案件的审理难点在于当事人不到达，判决结果难送达，部分当事人存在“被离婚”的现象。
建议在以后的审判实践中慎用公告送达。
在民商事案件中，调多判少，法院做得有点多。
由于商事案件与婚姻家庭案件之间存在很大的区别，商事案件主要发生在陌生人之间，而婚姻家庭案件主要发生在熟人之间，故对婚姻家庭案件多加调解非常有必要。
建议在婚姻家庭案件的审理中加强调解。
在我省的审判实践中，婚姻家庭案件的调解率比较高，在7%以上。
目前婚姻家庭案件也呈现出了新的特点，由传统的人身关系到后来的财产关系，再到现在的多元关系（如婚中遗产），使婚姻家庭案件的调解显得更为必要。
（五）家庭暴力导致离婚的案件仍有一定的比例，我省占30%。
二、审理婚姻家庭案件的程序性价值
各自不同的案件间其审理理念是不同的；
因而各部门法间的法律理念、精神也应不同。
我们的审理理念已由传统的职权主义向当事人主义转换。
江苏省著名的“法官妈妈”陈燕萍对审理离婚案件有句著名的话：
“法官办案不能无为而治”。
我非常赞同这句话。
这句话告诉我们：
法官在审理离婚案件时应坚持职权主义的价值取向，主动出击，了解证据。
审理婚姻家庭案件的程序性价值包括：
（1）坚持法律真实；
（2）审理时应注意道德、善良风俗；
（3）重视当事人在诉讼中的地位。
三、江苏省法院在离婚案件中的特殊做法
（一）成立专业化的审判组织。
尽管在我国成立专门的审判法院不可行，但目前我省已经有两家法院成立了家事审判庭，这一做法还是值得推广的。
（二）开辟绿色通道。
如为妇女等弱势群体减免诉讼费、成立幸福家庭讲习班等，先于诉讼之前给予当事人以法律上的指导。
（三）家庭暴力案件中受害人人身保护。
与公安等部门联合发文，当事人可以向法院申请人身保护令，广东省就是这样做的。
但是这样做就要注意执行问题。
（四）诉调对接。
妇联的同志都是非常有责任心的人，妇联在诉调对接中起到了非常重要的作用。
四、司法实践中疑难复杂问题
（一）当事人行为能力的认定。
直接认定当事人行为能力存在一定的风险。
春天是离婚案件的多发期，当事人行为能力的认定在春天也最为难办，因为春天为精神病人的高发期。
在此期间，我们一般也不敢轻易判断当事人的行为能力，在这种情况下，我们一般会建议当事人走特别程序，但一般都无人申请。
（二）忠诚协议的保护问题。
忠诚协议是指所谓“忠诚协议”，就是男女双方在婚前或婚后，自愿制定的有关在婚姻存续期间夫妻双方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务，如果违反，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议。
上海的法院是认可忠诚协议的；
最高院的倾向性意见是不赞同纳入法律调整。
因为，用金钱来保障的婚姻是不稳固的，婚姻是买不来的，法律不应该轻易的介入这一领域。
与此相关的案例还有，如解除婚外情的“债务”是否保护？
最高院对此的倾向意见是人民法院应不予支持。
（三）关于事实婚姻的处理
1、事实婚姻的认定。
事实婚姻应从以下几个方面予以认定：
一看同居时间1994年2月1日前；
二看是否以夫妻名义同居；
三看是否符合结婚的实质要件。
2、事实婚姻的处理。
事实婚姻调解不成的，应与合法的登记结婚一样处理。
（四）关于彩礼的认定和处理
1、彩礼的认定。
彩礼应从以下两个方面予以认定：
一是当地是否有彩礼这种习俗；
二看财产价值大小。
2、如何返还彩礼？
彩礼的返还应酌情掌握。
3、彩礼返还的主体。
如果当事人双方未结婚的，可告彩礼的实际收受人；
如果当事人离婚的，彩礼返还的主体应是婚姻当事人。
4、是否能够反诉？
彩礼的返还属于复合之诉，不作反诉。
（五）离婚时财产的认定与处理——尤其是房产
司法解释（三）明确了离婚时财产的认定与处理（尤其是房产）的部分问题。
（六）财产赠与引发纠纷较多
财产赠与引发的纠纷主要集中在以下三个方面：
婚外关系的赠与；
对配偶房产的赠与未办过户，反悔；
离婚协议中对子女财产的赠与。
（1）婚外关系的赠与。
婚外关系的赠与，配偶可以主张无效。
（2）对配偶房产的赠与未办过户，反悔。
司法解释（三）已对“配偶房产的赠与未办过户，反悔”的作了规定。
（3）离婚协议中对子女财产的赠与。
离婚协议中对子女财产的赠与，不允许单方反悔。
（七）离婚时债务的认定和处理
离婚时的债务包括合同之债和侵权之债。
离婚时债务的认定和处理包括合同之债的认定与处理及侵权之债的认定与处理。
离婚时债务的认定和处理一定要注意的问题是：
举证责任如何分配。
（八）亲子鉴定问题
司法解释（三）已对亲子鉴定问题作了规定：
亲子鉴定可以推定。
（九）家庭暴力的认定
家庭暴力的认定存在两个难题：
一是举证难，二是认定难。
（十）探望权的问题
探望权存在的问题是：
探望权的判决与执行的衔接问题。
即探望权案件该如何判决，判决之后该如何执行？
是当事人双方先协商，协商不能解决再诉吗？
主讲人陈屹庭长：
各位老师、各位同学大家晚上好！
很高兴来到这里。
我将为大家讲述重庆市高院的三个典型案例：
一个是亲子鉴定，可以说这个案件直接推动了司法解释三的出台；
一个是一位香港公务员起诉的监护权案件；
一个是台湾公民起诉的案件。
据统计，2009-2011年，重庆法院收到民事一审案件分别为27.2%、23.2%、22.1%；
婚姻家庭案件占比分别为26.4%、22.1%、20.9%，继承纠纷案件占比分别仅为0.8%、1%、1.2%。
我市民事案件的总数要少于江苏省和广东省，当然我院民一庭的人数也要少于江苏省和广东省（我院民一庭仅由3位庭长、三位男助理审判员等共十六位组成）。
我市的婚姻家庭案件大多适用简易程序，调解率高，服判率高，上诉率低，高院掌握的婚姻家庭案件较少。
同时，我为没有像江苏省高院和广东省高院的两位同志一样做详细调研而感到很惭愧，以后要多向兄弟高院学习。
（一）忠诚协议的效力。
对于忠诚协议，我们的态度比较谨慎，一般都不予以认可。
（二）同居协议的效力。
虽然同居协议案件是一类比较难解决的案件，但我们一般都未逐级上报请求解决。
因为各高级人民法院现在不可以再像原来那样可以出台指导性的意见供基层法院参考。
不过，尽管内案不可再讲意见，但问题仍可逐级反映。
（三）人身安全保护令。
目前，重庆市有二十家基层法院参与了“反家庭暴力”的试点工作，在民一庭成立了专门审理涉家庭暴力婚姻案件的合议庭。
截至2011年12月底止，全市法院共发出人身安全保护裁定40份，有效遏制了家庭暴力行为的继续发生。
对于这40份人身安全保护裁定,媒体及基层法院纷纷反应没有一份人身安全保护裁定被违反。
这仍引发了我的思考，如果施暴者违反了人身安全保护裁定，那该怎么办？
是200米内盯梢还是采取其他措施？
这就需要公安、妇联、社区、工作单位等多部门的通力合作，形成社会合力，形成威慑力，纳入110联动。
（四）非法建筑物和构筑物的处理。
在实践中，事务部门多认为非法建筑物和构筑物由于其建筑、构筑非法、违法，应予以拆除。
以小产权房为例，小产权房具有一定的价值，如果将其拿来卖卖，买卖应该如何处理？
如果在离婚时，夫妻双方只有一栋非法的建筑可供居住，女方没有住房，为了保障离婚妇女的居住权，是否应该就该非法建筑进行判决？
又该如何判决？
一般情况下是经过法庭调查，确认当事人无住房，就会判决女方当事人就该非法建筑有临时居住权，并加以保护。
（五）农村土地承包经营权和宅基地使用权。
农村土地承包经营权和宅基地使用权可否作为遗产予以继承？
可否进行自由的流转？
一位城市居民可否继承农村父母的农村土地承包经营权和宅基地使用权,如何继承？
原则上，该城市居民不能继承、不能取得农村土地承包经营权和宅基地使用权。
即便该城市居民回农村继承了该土地承包经营权和宅基地使用权,也不能对该土地进行耕种，仅能用其在集体组织内流转。
最后，介绍一下重庆市高院民一庭在6年内审理的三大案件。
（1）亲子鉴定案。
一位养父将女儿抚养至18岁时，突然发现该女儿不是其亲生父亲的女儿，并提供了亲子鉴定的结果，同时该女儿的亲生父亲拒绝做亲子鉴定，为此，法院可否推定该女儿的原亲生父亲不是其亲生父亲。
最高人民法院作出批复，认为不可以作此推定。
并为此出台了《司法解释三》，其对亲子鉴定是持谨慎推定态度的。
可以说，重庆市高院对《司法解释三》的出台具有一定的推动作用。
（2）香港法院的颁令执行与其效力问题。
一位香港的公务员与一位重庆女士在香港结婚，婚后育有两名子女。
后女方带着子女回到了重庆，男方在香港起诉女方，要求法院将子女的抚养权判给自己。
香港法院颁令子女的抚养权归男方。
男方拿着香港法院颁令请求重庆的法院予以执行，重庆的法院是否应该承认该颁令的效力呢？
香港与最高人民法院并未达成在大陆承认香港颁令效力的协议。
为此，该案件的最后处理结果就是拖延了三年，并在征求了具有一定意思表达能力的子女的意见，两子女同意随男方回香港。
（3）台湾公民起诉案。
主讲人杨慧怡庭长：
一、广东省家事审判合议庭的试点情况
2009年初广东省开始推行家事审判合议庭的试点，认为有必要成立家事审判合议庭。
我们没有采纳省妇联关于成立“反家暴合议庭”的建议，原因在于：
家暴案件仅占家事案件的10%，而可以认定为家庭暴力案件的仅占3%。
我省推行家事审判合议庭的理由在于：
（1）受理的家事案件数量大；
（2）家事案件具有人身属性，具备独特的个性。
家事案件一般以情感、人文为特点；
（3）家事案件的处理原则有其自身的特点；
（4）家事案件的涉及面广，对审理法官的素质要求较高，除要求法律知识以外，还要求具备沟通协调、调解等能力，较丰富的人生经验、阅历。
家事审判合议庭经过多批试点，实践效果较为明显：
（1）家事案件的审判出现了两高一低的特点，即结案率高、调解率高、上诉率低。
（2）体现出了专业化的审理优势。
（3）体现出了诉讼法中的人身保全观念。
二、继承案件的审判
（一）继承案件的审理内容。
继承案件的审理内容一般包括所继承财产的范围、份额及其执行程序。
继承案件的审理需要适用继承法、物权法、合同法、公司法等，因此要处理好继承法与物权法、合同法、公司法的衔接。
继承案件的审理还需要考虑继承人及其相应的顺位。
（二）典型的继承案件。
一位女性拿着一份打印并摁有手印遗嘱及一段遗嘱订立的录像来到法院，请求法院支持其诉讼请求。
问题在于：
代书遗嘱、自书遗嘱及录像遗嘱的效力如何？
三种遗嘱的区别是什么？
遗嘱需具备哪些实质要件？
一般情况下，遗嘱需具备如下的实质要件：
遗嘱人需要具有遗嘱能力；
需要进行遗产处分的意思表示；
不违反法律的强制性规定和善良风俗。
随着文化传统和社会经济状况的发展，遗嘱继承也显现出一些问题，如特留份制度的合理性问题。
第二部分嘉宾点评
非常感谢夏庭长、陈庭长、杨庭长的精彩演讲！
下面我们有请嘉宾刘云生教授做点评。
嘉宾刘云生教授：
首先，非常感谢几位法官的发言，对三位庭长的发言我听得很仔细，感慨也很多。
在我个人看来，以上几位法官谈到的问题，无非可以归结为四个权利，第一是个人自治权，第二是家庭自治权，第三是社会治理权，第四是司法审判权。
当然，在这些权利之间必须有一定的界限，如果家庭自治权能自行解决的问题，就不需要诉求于社会治理权和司法审判权，但是如果家庭内部的问题已经超越了界限，就需要其他权利的干预。
刚才广东省高院民庭庭长提到的关于家暴的问题，以及从这次博士生答辩时所得知的数据，当前我们国家女性家庭暴力占了40%，在这样的情况下，男性的权利如何保护，如何去维护传统伦理已经解决不了的问题，这是问题所在。
就我而言，我觉得这是公平的问题，问题的解决都是归纳到最终点上——公平。
在对这些问题的解决过程中，无论是个人自治权、家庭自治权还是司法审判权，都是为了寻求当事人利益的平衡，寻求最终的公平。
刚才各位法官提到的一些问题以及最近报道的一组数据，说的是对广州女白领阶层的调查发现，有40%的女性白领承认曾出过轨。
这种现象我们不敢说是生理的原因还是心理的原因。
但是从历史的角度看，社会经历了从母系氏族到父系氏族的发展过程，到了现代社会男女之间追求的是平等，那男女平等的最终意义又是什么，它追求的是什么，我觉得应从历史的角度去追溯。
我说了这么多的意思，就是想表达，从历史的演变来说，就家庭的问题解决而言，应该如西方的谚语所说“上帝归上帝，凯撒归凯撒”，对于各种矛盾纠纷，就应是家庭的归家庭，社会的归社会，在家庭和社会问题解决不了时，才由司法裁判的介入，但是最终还是要回归于家庭的和谐和社会的稳定。
这就是今天晚上我听完讲座之后的感受。
谢谢大家！
非常感谢刘云生教授的精彩点评！
下面有请王洪教授点评。
嘉宾王洪教授：
感谢主持人给我这个机会，也感谢在家事审判领域有资深经验的三位高院庭长，给我们带来婚姻家庭领域审判的实际情况。
刚才云生教授对实在的婚姻家庭问题抽象到人性和哲理的高度，那么下面我得从高处往下降。
今天在听完三位法官的讲座后，谈三点我的感受。
第一，这是我的一点感慨，20年前我们还在西政读书时，我们都在思考婚姻家庭案件的程序是否应该独立，当时我们的师兄，现在也在广东省高院工作，在国内最早发表了一篇关于家事审判程序专业化问题的文章。
我谈这个的感想是，中国在婚姻家庭案件审理方面以前都是强调本土化，而现在的发展趋势展示出，西方发达国家在解决婚姻家庭案件时，注重的是审判的专业化和程序的专门化，这种做法在中国已经逐渐被接受，在推广，在未来中国的婚姻家庭案件审判程序也必然走向专业化系统化，甚至设置专门的家事法院都是可能实现的事，这就是一个历史的回归。
以前我们谈到的都是程序法和实体法的分离，而现在知识产权领域和婚姻家庭领域出现了程序法和实体法一体化的时代，这就是今天几位庭长谈到婚姻家庭案件审判专业化的问题，我所引起的一点感慨。
婚姻家庭案件审判专业化它不仅是人的一种精神追求的问题，更是因为它不同于一般的民事案件，一般的民事案件解决的是现在的纠纷，而婚姻家庭案件它还要解决未来的问题，尤其是在婚姻案件中，涉及到未成年问题，现在这一类的声音还很弱小，在婚姻案件中涉及对未成年人利益的保护，诸如设置诉讼代理人等，都还有待完善和改进。
第二．我得回应三位主讲人提到的婚姻家庭案件中的热点难点问题。
我先提个问题，怎么难，难在何处。
我们可以看到这些案件都是法无明文规定的问题。
这些问题的存在，我觉得主要有三方面的原因。
第一方面，长期以来，我国在民事家案件裁判的方法上受到审判机制的制约，目前我们国家的审判程序仅仅停留在法律形式主义的层面上，法官在审判案件时必须有法律依据，但是所有国家都不可能由立法者提供事无巨细、毫无遗漏的立法，法律漏洞在任何时代、任何国家的法律都不可避免的存在。
对于这样的情况，那我们是否应该考虑法官可以用一些方法创造裁判规则，但是中国是一个神奇的国家，一方面它不承认法官造法，但是另一方面比如关于反家暴中的人身保护令问题，法律是没有规定的，但是只要上级关注了，就可以摸着石头过河，法官就可以适用。
这些问题涉及到的是法律适用的问题，这在目前我们国家是很欠缺的。
第三，民事案件的裁判是否都有可预见性或者唯一正确性的结论。
以忠实协议或者忠诚协议的案件为例，对于此类案件，不仅在国内有争议，在国外也是有争议的，其争议的焦点就是该协议是否具有法律强制力，其强制力的依据何在，每个国家的判案标准都是不一样的。
在国内，对于此类案件法律没有明文的规定，这涉及到的是法律和道德的问题，在特定的社会的发展中，对于此类案件是没有唯一的正确结论，所以对于此类案件，老是想通过讨论来得出正确的结论，是不可能的。
对于婚姻家庭里的某一类案件，随着社会的发展，法官的认识的变化，这类案件有不确定性，很难有唯一的裁判结论。
对于这类案件，西方国家称之为hardcase，即疑难案件，疑难案件一般很难有统一的正确性的结论，而正是这些有争议的标志性的疑难案件，促使了社会文明的发展，并越来越满足人的合理性的需求，这是一种正常的现象，我们对此应该有一种包容的心理，不要老是局限于对与错的判断结论，。
这是我今天听完讲座后的一点感慨和启发，对与错希望大家批评与指正。
感谢王洪教授的精彩点评！
下面我们有请张力教授发言。
嘉宾张力教授：
非感谢各位专家的发言，也感谢刘老师和王老师的点评。
说实话，面临今天这样点评的场合，让我想起了在同等场合下的尴尬，我记得有一次在律师事务所，有一位40多岁的妇女拿着一封她15年前的情书哭诉：
“他答应爱我一辈子的啊”。
由于我缺乏阅历，我觉得对于婚姻案件是与人的情感结合最紧密的，就如李莫愁所说：
“问天下情为何物，直教人生死相许”，但最可怕的是，一方还能生死相许，而另一方却已经放下。
所以，对于这样的不同诉求，婚姻法当如何应对，我的感觉是，婚姻法肯定不是用来保护爱情的，也不是为人复仇所用。
以离婚官司为例，婚姻法它能提供什么样的功能呢，也许它就是为当事人提供一种阻碍机制，使婚姻中的激情自由慢慢地减损。
比如说，我们国家是以“感情破裂”为标准，但是后来很多学者都认为应该以婚姻关系破裂为准，因为感情只是维系婚姻关系中多元因素中的一元因素。
如果说感情没有了，那它还有“一日夫妻百日恩”的恩情，要是恩情没有了，那它还有“少时夫妻老来伴”的友情，如果最后耗着连友情都没有了，那老来伴也就认命了。
我想婚姻法是否在离婚案件中的层层设防使离婚中的激情自由慢慢地消磨，从而使婚姻关系求得稳定。
如果说这是婚姻法的一种功能，那其实与我们今天所说的感情至上是有冲突的，当然最后有一种情况，那就是在没有变成老来伴之前，二人已经没有缘分的时候，这种婚姻不能维持，那么婚姻法的确要为其提供一种解脱之道，因为在婚姻案件中一定要提防诉讼中的一方或者双方变成李莫愁，如果是这样的情况，那么婚姻官司就会变成一场持久战，甚至于双方相互毁灭的核战争。
对于处理这类案件，就需要法官有智慧和经验，有妥善的处理方式，使双方的对立关系变成为一笑泯恩仇的状态。
所以，我觉得李莫愁说的那句“问天下情为何物，直教人生死相许”是对的，但通过婚姻法的层层调整，我觉得它后面应该附加一句“天下何处无芳草”谢谢大家!
非常感谢张力老师的精彩点评，我们有请杨法官发言。
（热烈的掌声）
嘉宾杨佳红法官：
谢谢各位！
谢谢主持人给予点评的机会！
先发表一个感慨，今天到会的学生比较少，我觉得这种情况不正常。
第一个不正常的是，这是陈老师亲自主持，我们三位高级法院的资深法官亲自主讲，还有这么多专家学者，专门来点评。
为什么你们应该来，而且特别应该来，原因很简单，你们这些同志毕业之后，工作之后，无外乎两个方向：
要么理论研究，要么从事实务工作。
理论研究，如果你对实务不了解，你的研究就是无源之水，会走多长呢？
陈苇老师为什么研究搞得好，就是因为她对实务特别了解，经常深入调研（笑声）。
要么你从事实务工作，从事实务工作无外乎这几类，一你去法院当法官，我们的资深法官亲自给你讲课，这是很难得的机会。
二是你去检察院，检察院是法律监督的，你连法院的工作你都搞不清楚，你监督什么呢？
（笑声）。
三是你当律师，律师要为当事人维护权益，但是法律纠纷起诉到法院，不是律师说了算，是法官说了算，你连法官想什么都搞不清楚，你怎么辩护？
怎么维护当事人的权益？
或者有的说，我从事其他法律事务，或者我不从事法律事务，可以不？
可以，你要结婚吧？
但关键是，你有可能离婚吧？
人终有一死，继承是免不了的吧？
如果你这些关系都能够协商协调好，那是最好的，万一要发生纠纷呢？
闹到法院去了，你不了解法官的想法，不了解实务界的作法，你想保护自己的权益是不是心里是不是很忐忑？
所以，同志们，像这样有实务界的这些专家来讲的，尤其是法院的资深法官来讲的，竟然不来。
我真实不知道该怎么说你们了！
我解释一下，对此现象有两个原因：
一个原因是我们毕业班的，他们很多都已经找工作去了；
第二个是，在校的学生在考试。
今天晚上来听讲座的同学，我估计，都是西政相当珍贵的人才了，不能为怪，也不能打击！
（鼓掌）
惭愧！
对于今晚的点评，我必须首先声明两点，这个活不好干啊！
为什么说不好干呢？
第一，这是高层法官论坛，他们都是高级法院的三位高级资深法官，有领导职务，所以叫高层法官论坛。
=来自基层人民法院，基层人民法院的法官来点评高院有领导职务的资深法官，并且最要命的是，还有一个是我的直接领导——重庆高院的！
（笑）所以这活儿不好干呐，同志们！
第二，刚才夏庭长非常谦虚，但她说的很实在，她是从书记员到审判员、副庭长、庭长，一路过来经验和阅历基本上我们在座的很难有几个相比。
我书记员、审
升级会员 