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但对第
（2）种理解，又存在以下分歧：
①国际惯例仅包括国际商事实体惯例，如《跟单信用证统一规则》等（仅大国私论者认为它们是国际私法渊源）。
②国际惯例除包括国际商事实体惯例外，还包括关于冲突规范、涉外民事诉讼和国际商事仲裁程序方面的习惯做法，如不动产物权适用不动产所在地法。
条约——》国内法——》国际惯例
从这条规定看，“国际惯例”仅指任意性的国际商事惯例，还是既包括拘束国家的国际习惯，也包括任意性的适用于私人的国际商事惯例？
、国际私法（privateinternationallaw）
主要用于大陆法系国家，也是中国通用的学科名称。
“国际”强调调整对象的涉外性，有误导之嫌，称作“域际”更为妥切。
2、冲突法（conflictoflaws）
主要用于英美法系国家。
强调学科的根本任务是解决法律冲突。
3、法律适用法或施行法（lawoftheapplicationoflaw）
主要用于立法文件名称，例如2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。
冲突规范的概念
冲突规范（conflictrules;
choiceoflawrules），又称法律适用规范或法律选择规范，是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。
冲突规范的特点
冲突规范本身不直接规定涉外民事关系当事人之间的具体权利和义务，而只是指明应该适用哪一国法律来确定这些权利和义务。
因此，通过这一指引使有关的实体法最终得到适用，涉外民事关系的调整才是完整而有效的。
冲突规范的结构
冲突规范一般可分为范围和系属两个部分，通常表述形式为：
“……适用……法”，或者“……依……法”。
示例：
（1）“动产的法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律”中，范围是“动产的法定继承”。
（2）“合同当事人可以协议选择他们的合同适用的法律”中，范围是“合同”。
（3）“侵权责任，适用侵权行为地法律”中，范围是“侵权责任”。
冲突规范的类型
根据系属部分的特征，冲突规范可分为单边冲突规范、双边冲突规范、选择性冲突规范、重叠型冲突规范。
单边冲突规范示例中国《民通意见》第179条规定“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律”。
单边冲突规范具有稳定、可预期性强和明确的特点。
双边冲突规范（bilateralconflictrules）
系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国
法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适
用原则。
（1）侵权责任，适用侵权行为地法。
（2）动产的法定继承适用被继承人死亡时经常居所地法律。
选择性冲突规范（choiceconflictrules）
有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以
适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中的一种。
（1）无条件选择适用的冲突规范
例如：
1978年《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款：
“在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；
但已
符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。
”
（2）有条件选择适用的冲突规范
《民法通则》第145条：
“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；
涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。
4、重叠型冲突规范（doubleconflictrule）
系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。
1902年《关于离婚与别居的法律冲突和管辖权公约》
第2条：
“离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地
法均有离婚之原因者，不得为之”。
、连接点的概念
在冲突规范的“系属”中，把特定的民事关系或法律问题与某国法律连结起来的纽带或标志，在国际私法术语中称为“连结点”（pointofcontact）或“连结因素”
系属是调整该民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。
系属公式的概念
在长期的国际私法实践中，传统双边冲突规范的一些系属就逐渐固定下来，成为解决不同种类民事法律冲突的公式，被称为系属公式
属人法（lexpersonalis,personallaw）
属人法是以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突。
属人法在传统上有两种不同的理解:
一种是本国法（lexpatriae），另一种是住所（居所）地法（lexdomicili），后者是趋势
行为地法（lexlociactus）
行为地法是做出某种民事法律行为的地点的法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。
由于民事法律行为多种多样，所以行为地法实际上可以分解为若干个系属公式，例如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法。
法院地法（lexfori,thelawofforum）
受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要适用于涉外民事诉讼程序，在某些场合也用来解决实体法的冲突（如涉外离婚）。
准据法（lexcausae；
applicablelaw；
governinglaw）是国际私法特有的一个法律概念，是指按照冲突规范的指引而援用来确定涉外民事关系当事人具体权利义务的特定实体法。
（二）准据法的特点
准据法是能够确定当事人具体权利义务关系的实体法；
准据法是按照冲突规范的指定所援用的法律
系属是冲突规范的一个组成部分，而准据法是结合案情适用冲突规范确定的具体法律，二者不是同一概念。
示例：
“侵权适用侵权行为地法”这条冲突规则当中，系属是“侵权行为地法”，而准据法是依据案情并根据该规则找见的法律，如侵权行为地在日本，则准据法是日本法，具体而言是日本侵权法。
萨维尼是19世纪德国著名的法学家，也是德国历史学界的泰斗，主要著作是发表于1849年的《现代罗马法体系》一书，他建立了一个开放的国际私法体系。
他认为国际私法的基础在于各国之间的相互信赖，内外国人的法律地位是平等的，各国的法律也是平等的。
在方法论上，他反对从法律的性质出发确定民事关系应当适用的法律，而是认为应当从法律关系本身的性质探讨其“本座”并适用本座的法律，且无须考虑本座法是否外国法。
在此基础上，萨维尼把涉外民商事关系分为几个大类，分别根据其性质确定相应的本座：
（1）住所是人的归依场所，人的身份能力应以住所为本座；
（2）物是可感知的，占据一定空间，物之所在地为物权关系的本座；
（3）债是无形的，不占空间，因此要借助可见的东西来表现，外观形态有债的发生地和履行地两种，但履行地是实现债权的场所，所以更适合作为债权关系的本座；
（4）行为方式，以行为地为本座；
（5）程序问题以法院地为本座。
3、影响
法律关系本座说开辟了一条崭新的法律选择及适用的道路，奠定了近现代国际私法理论研究的基本范式，即以法律关系为基础，从法律关系的自身特征寻找应当适用的法律，对后世国际私法中的“最密切联系原则”有巨大影响。
它极大地促进了欧洲国家国际私法成文法化的发展，直到现在，仍影响着许多国际私法的理论和立法，因此被誉为“近代国际私法之父”。
意思自治原则即自由原则，指合同适用的法律由当事人自主选择。
“最密切联系原则”
1、内容
最密切联系原则，也称最强联系原则、重力中心原则、最重要关系原则，是指在确立某一涉外民商事法律关系适用的准据法时，不能只按照单一的、机械的连结点去决定法律适用，而是要综合分析与该法律关系有关的各种因素，从中找出确立与该法律关系或当事人有最直接、最本质和最真实联系的国家或地区的法律为准据法。
特点
最密切联系原则排除与当事人利益只有偶然或微弱的联系的法律选择，避免对当事人利益的损害；
在许多情况下，它还顾及了第三者和有关国家的利益。
同时，从契约、侵权以及与人的身份、地位、能力等领域的法律关系的法律适用来看，最密切联系原则提出的法律选择方法较其他方法而言更具合理性和灵活性，更能适应超国家关系发展的需要。
优点：
灵活，“其真谛在于软化传统的连结点，增强法律选择的灵活性。
”增强法官的自由裁量权，使个案得到公正处理。
在各种价值间进行较为客观、合理的、公平的选择。
对特殊情况和例外情况能予以充分考虑，使每种价值取向趋于公平合理。
具有补缺和矫正功能。
当各国冲突立法存在缺陷不足时，该原则可以起到拾遗补缺的作用。
不足：
较大的灵活性可能导致法律选择结果的不确定性和判定的不一致性，而确定性和一致性以至可预见性正是立法所要追求的目标。
赋予法官以较大的权力，容易造成法官自由裁量权的滥用。
六：
涉外民事管辖
涉外民事管辖权的概念
涉外民事管辖权（jurisdiction）是一国法院受理、审判涉外民事案件的权限。
涉外民事诉讼管辖权所涉及的是特定涉外民事案件由哪一国法院管辖的问题。
一般涉外民事管辖权的重要意义1、管辖是诉讼活动的前提
如果一国法院没有管辖权，便无权受理案件，不能有效送达相关文书，不能得到外国法院的司法协助，即使做出判决也无法得到外国法院的承认和执行。
2、管辖权直接影响诉讼结果
各国的冲突规范存在差异，而法院都按照本国的冲突法确定涉外民事关系应当适用的实体法。
因而，案件由不同国家的法院管辖，在各国冲突规范不同的情况下，可能导致适用不同的实体法，进而影响最终的诉讼结果。
民事管辖权是国家司法主权的重要内容，代表国家的重要利益，因此各国竞相争夺，由此导致涉外民事管辖权的冲突（法律冲突的重要方面）。
专属管辖权（exclusivejurisdiction）
也称排他管辖权，即规定特定类型的涉外民事案件完全交由本国法院管辖，从而排除他国法院的管辖权，当事人也不可通过协议予以变更。
专属管辖旨在保护一国的根本利益，通过排除他国法院的管辖权防止他国法院惹指，如不动产之诉。
在法理上，一国无权直接禁止他国法院对特定案件行使管辖权。
设定专属管辖的实质意图在于，以此为由不承认或执行外国法院的相关判决。
协议管辖权（consensualjurisdiction）
是基于当事人合意的管辖权，即由当事人约定把争议交由特定国家的法院管辖。
协议管辖是意思自治或私法自治原则在涉外管辖领域的体现。
一般限于合同或财产类争议，不适用于身份之诉
最低限度联系原则
美国最高法院在1945年国际鞋业公司诉华盛顿一案中确立最低限度联系标准（minimumcontacttest）：
一州可在被告与法院地存在最低限度联系且行使管辖权不损害传统的公平和实质正义的条件下，对无法在州内送达传票的被告行使管辖权。
这里的最低限度联系是被告以某种行为有目的地在法院地州从事活动并接受该州法律赋予的利益和保护。
最低限度联系原则使管辖权不再依赖于被告住所、被告所在地、财产所在地等固定因素（“有效控制”），使管辖权更具灵活性和扩张性。
（2）长臂管辖权
最低限度联系标准使美国法院的管辖权极大扩张，被形象地称为长臂管辖权
择地行诉（forumshopping），也称挑选法院，是指原告为了获得对自己最有利的判决而选择到特定法院起诉，从而避免在其他法院诉讼对自己的不利后果。
择地行诉的前提是两个或两个以上法域对同一案件都有管辖权（平行管辖），并且在不同法域诉讼会有不同后果
中国的涉外民事管辖规则
一般属地（地域）管辖
中国民事管辖以属地管辖为原则，一般根据被告住所地确定管辖权，即所谓“原告就被告”。
特殊属地（地域）管辖
一般属地管辖依被告住所地确定管辖法院，但是，如果被告住所地不在中国，中国法院是否一概不予受理？
否。
这时可能适用一般属地管辖即“原告就被告”的例外规则，受理被告住所地不在中国的案件。
专属管辖
2012年《民事诉讼法》第三十三条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
这是专属管辖的一般规则。
协议管辖
2012年《民事诉讼法》第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
识别（characterization），也称定性（qualification）、分类（classification）、鉴别（identification），是指在适用冲突规范时，对有关的事实进行定性或分类，确定这一事实所属的法律范畴（范围），进而确定应当适用哪一冲突规范。
中国的现行规则
《涉外民事关系法律适用法》第八条规定：
“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
”
先决问题（preliminaryquestion），又称附带问题（incidentalproblem），它是主要问题（principalquestion）的对称。
国际私法上的先决问题，系指在国际私法中一项主要争议（主要问题）的解决必须以解决另外一个问题为前提，而这另外一个问题就是先决问题或附带问题。
（五）中国现行规则（教材没谈）
2013年最高院《关于适用<
中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>
若干问题的解释
（一）》第十二条：
涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。
可见，最高院采纳的是法院地法说。
反致（renvoi）有广义和狭义之分，广义的反致除包括狭义的反致之外，还包括转致和间接反致。
1、狭义反致
对于某一涉外民事案件，法院按照内国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范则指向适用法院地法，于是法院适用
中国的现行规则：
不接受反致
2010年《涉外民事关系法律适用法》第九条规定：
“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该外国的法律适用法”。
外国法的查明（也称外国法内容的确定）（proofofforeignlaw），是指一国法院审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范指引应适用外国法的情况下，如何查明该外国法的存在和内容。
只有确定了应适用的外国法的内容，才能将该外国法具体适用于涉外民商事关系，从而最终确定当事人的权利义务。
（五）中国的现行规则
1、司法协助条约（双边条约）
仅适用于缔约国之间，不具有普遍适用性。
例如1988年《中法民商事司法协助条约》第28条规定：
“有关一缔约方的法律、法规、习惯和司法实践的证明，可由本国的外交或领事代表机关或者其他有资质的机关或个人以出具证明书的方式提交给另一缔约方”。
2010年《涉外民事关系法律适用法》第十条：
涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
当事人选择外国法律的，应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
3、司法解释
（1）一般规则
若干问题的解释
（一）》第十七条：
人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。
根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。
2013年最高院《关于适用<
若干问题的解释
（一）》第十八条：
人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；
当事人有异议的，由人民法院审查认定。
从“当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认”的表述看，有把外国法视为事实的意思。
（2）特殊规则
2007年最高院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第九条：
当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。
当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。
2007年最高院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第十条：
当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。
其中关于“质证”的规定，表明法院认为外国法至少部分地是事实。
国际私法上的法律规避（evasionoflaw），是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的强制性或禁止性法律，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。
五）中国的现行规则
1、立法
无法可依。
（1）一般规则
若干问题的解释
（一）》第十一条：
一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当认定为不发生适用外国法律的效力。
解读：
该条仅规定规避中国（内国）强制性法律的行为无效，没有规定规避外国法的行为是否无效。
（2）特别规则
2007年最高院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第六条：
当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
在涉外合同领域，
规避中国强制性法律规定的行为不发生适用外国法的效力；
此时应适用中国法律。
公共秩序保留（retentionofpublicorder）在英美法中称“公共政策”（publicpolicy），在大陆法中称“公共秩序”、“保留条款”、或者“排除条款”，是指一国法院依据内国的冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。
1、2010年《涉外民事关系法律适用法》
第五条：
外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
解读
直接限制外国法的适用；
适用标准是客观标准，即适用外国法的结果会违反中国的社会公共利益。
公共秩序保留的结果是适用内国（中国）法。
2、《民法通则》
第150条:
依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
八：
法律适用民法上的权利能力（capacityforrights）是自然人享有民事权利和承担民事义务的能力或资格，始于出生，终于死亡，是自然人参与民事法律关系的前提条件。
自然人权利能力的法律适用（冲突规则）
①适用相关法律关系准据法所属法域的法律
理由是权利能力附属于其他的民事法律关系，因而在准据法上的适用上应遵循相关法律关系的准据法。
②适用法院地法
理由是权利能力涉及法院地的公共利益，应适用法院地法律。
但这容易导致择地行诉（forumshopping），不利于法律关系的稳定。
③适用当事人属人法
这是得到普遍认可的解决方法，但各国对于属人法的理解存在差异：
有些国家主张属人法是本国（国籍国）法律；
有些国家认为属人法指住所地法。
（2）中国的现行规则
2010年《涉外民事关系法律适用法》第十一条：
自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。
2010年《涉外民事关系法律适用法》第十三条：
宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。
对于自然人的民事权利能力，法律适用法采取了属人法中的住所地主义；
与国籍主义相比，住所地主义更适合中国这个多法域国家。
民法上的自然人行为能力，指自然人通过自己的行为从事民事活动，参与民事关系，并取得民事权利和承担民事义务的能力。
自然人权利能力始于出生终于死亡，而行为能力并不是每个自然人都具备的。
3、中国的现行规则
2010年《涉外民事关系法律适用法》第十二条：
自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。
自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。
2004年《票据法》第九十六条
票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。
票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。
法人（legalpersonorjuridicalperson）是依法设立的，有一定组织机构和独立财产，能以自己的名义享受民事权利和承担民事义务的社会组织，即法律拟制的人。
（1）立法
2010年《涉外民事关系法律适用法》第十四条
法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。
法人的经常居所地，为其主营业地。
（2）司法解释
《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》184条：
外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。
外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。
法人的行为能力适用本国法（国籍国法）即登记地法。
外国法人在内国的行为必须符合我国的法律规定，是否应当理解为其在内国行为时的行为能力适用中国法，从而保护内国的交易安全。
这与2010年《涉外民事关系法律适用法》第十四条存在冲
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