论物业规约的法律效力Word格式.docx

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　　以上定义有的强调规约的自治规则性质,有的侧重规约的缔结程序和形式。

笔者认为,鉴于规约的效力不仅及于区分所有权人,还及于区分所有建筑物的继受人;

鉴于主流市场经济国家和地区的规约均不以全体区分所有人一致同意为其生效要件,把规约界定为合同或契约实有不妥。

笔者认为,规约有实质意义与形式意义之别。

实质意义上的规约指多数区分所有权人（业主）通过业主大会决议程序制定的、调整区分所有建筑物的使用、维护、管理以及业主权利义务的、对全体业主具有拘束力的自治规章;

形式意义上的规约则指记载该自治规章的书面文件。

　　以其发生作用的期间为准,规约可分为临时规约和正式规约。

前者指建设单位在销售物业阶段制定的、对建筑物区分所有关系作出约定的临时性自治规章。

后者指在广大业主入住小区后由业主大会通过的业主自治规章。

临时规约是在前期物业管理阶段由开发商起草,并经由业主在签订商品房买卖合同之时分别签字承诺的程序而被提升为规约。

临时规约由于陆续获得了全体业主的签字,似乎更贴近意思自治的真意,但毕竟未履行业主大会的通过程序、未获得全体业主的充分审议与酝酿,因此临时规约应尽早上升为正式规约。

　　我国《物权法》先后五次提到了“规约”,并在第83条明确要求业主遵守法律、法规以及规约。

《物权法》颁布后,国务院于2007年8月26日对《物业管理条例》作出修改,充实和完善了有关规约的规定。

鉴于《物权法》使用了“规约”的概念,修订后的《物业管理条例》将“业主公约”易名为“规约”,将“业主临时公约”易名为“临时规约”。

　　二、规约的法律性质

（一）规约调整区分所有建筑物的业主之间的利益关系

　　在独门独院的单独所有建筑物上,物权和利益关系较为简单,不存在区分所有的法律关系,也无需规约。

但在众多业主共居一座建筑物、共享小区共有部分和共用部分的情况下,建筑物区分所有关系日渐复杂,规约的登场水到渠成。

没有建筑物区分所有关系,也就没有规约。

新《物业管理条例》第17条第1款明文要求规约对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反规约应当承担的责任等事项依法作出约定。

规约看似调整人与物的归属与利用关系,实则调整人与人之间的利益关系。

（二）规约的实质是对建筑物区分所有权的确认与巩固

　　建筑物区分所有权是规约的效力之源。

为充分保护小区业主的财产权利，《物权法》第6章专门规定了业主的建筑物区分所有权。

规约的核心价值在于,在法律和行政法规的制度框架内,进一步确认和维护广大业主的建筑物区分所有权。

建筑物区分所有权有广狭二义。

狭义的区分所有权仅指专有权而言,即业主对建筑物内专有部分享有单独或单一的所有权。

至于该单独所有权由一人所有或数人（如夫妻或家庭成员）共有,并不影响该单独所有权的性质。

专有权是业主享有的核心权利。

广义的建筑物区分所有权则指专有权、共有权、共用权、管理权（又称“治理权”、“成员权”）四位一体的权利。

《物权法》第70条也从广义上界定了业主的建筑物区分所有权:

“对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。

只不过这种立法表述没有囊括“共同使用权”而已。

[6]专有权的行使以各业主取得的专有部分的面积为边界,共有权、共用权、管理权的行使原则上也以各业主专有部分的面积比例为计算依据,但全体业主协议或规约另有约定的除外。

为了从根本上维护全体业主的切身利益,广大业主必须通过规约的弹性化条款详细规定谋求业主利益共享、多赢的法律机制,并明确禁止任何害及特定业主和不特定业主的行为。

例如，《物权法》第77条禁止业主违反法律、法规以及规约,将住宅改变为经营性用房。

可见,虽然立法者不禁止业主将住宅改变为经营性用房,但规约有权禁止业主将住宅改变为经营性用房。

因此,规约派生于建筑物区分所有权,且为巩固与落实（而非否定）建筑物区分所有权而存在。

　　（三）规约具有自治规章的性质,但与合同有着严格区别

　　意思自治、物权尊重与过错责任乃当代民法的三大重要支柱。

规约是广大业主意思自治的产物。

制定和实施规约是业主弘扬物业民主和业主自治精神的重要方式。

规约应当囊括业主围绕区分所有建筑物的使用和管理所发生的各类法律关系,既包括业主对建筑物的单独所有权关系,也包括业户共同体的共有关系,还包括业主共同体内部的治理关系（如业主大会制度和业主委员会制度）等,因此堪称业主共同体的“总章程”和“内部小宪法”。

　　有学者认为规约是与买卖、金钱借贷等类似的区分所有权人间的契约[7],有学者认为规约与单纯的甲乙两当事人间的契约并不相同,为更加社会化的契约。

笔者认为,规约作为自治规章虽与合同同属意思自治的产物,但并非严格意义上的合同或契约。

严格说来,意思自治派生出来的行为自由既包括契约行为自由,也包括多方行为自由。

而规约自治恰恰属于多方行为自由的范畴。

具体说来,二者有三大主要区别:

（1）体现的当事人意志不同。

在不侵害当事人和第三人合法权益的底线下,合同要体现各方缔约当事人的意思表示。

而由于业主人数众多、很难获得全体业主的一致同意,规约只需将在建筑面积和人数上均处于多数地位的业主的意志拟制为全体业主的意志即可。

因此,规约要体现小区共同体最高意思决定机构（业主大会）的意志,即大部分业主的意志,而非必然体现每位业主的意志。

当然,科学而睿智的规约应当尽量把追求全体业主的利益最大化作为价值追求。

（2）相对性的表现形式不同。

依合同法一般原理,合同只能拘束缔约各方,不得为第三人设定义务,只能为第三人设定利益;

而依《物业管理条例》第17条第3款,即便没有参加规约制定和表决的业主,也要接受规约的拘束,履行规约规定的义务。

实际上,不仅业主及其受让人（包括概括继受人和特定继承人）受规约的拘束,物业服务企业也受其拘束。

此为规约与普通的债权契约又一本质区别。

　　（3）变更程序不同。

依合同法一般原理,除经缔约各方合意,合同不得更改;

而依新《物权法》第76条第2款和《物业管理条例》第12条第3款,业主大会有权根据面积多数决和人数多数决的双重多数决定原则变更规约中的全部或部分条款,即使某一业主不同意,亦不影响规约变更之效力。

可见,将“规约”称之为“合同”或“契约”,可以形象地揭示规约的自治性格、私法性格,更加突出业主在塑造和影响规约内容方面的决定性作用。

但问题在于,这种松散的概括在法律上有欠严谨。

　　（四）规约是对区分所有建筑物立法的细化、补充和变更

　　作为意思自治的法律文件,规约有必要、也有可能对区分所有建筑物立法作出补充和变更的相关规定。

具体说来,可以区分三种情况:

（1）在立法者仅作出原则规定的情况下,规约可以在技术操作层面就细节问题作出详细规定。

（2）在立法者未作任何规定的情况下,规约可以根据立法者的授权作出补阙规定。

这是“法无禁止皆可为”的私法自治理念的重要体现。

（3）在立法者作出任意性规定的情况下,规约可根据小区业主的意思自治变更任意性立法规定,改采更适合本小区特殊情况、更符合广大业主切身利益和内心真意的小区自治规则。

正因为如此,在法院或仲裁机构适用规约裁判案件时,应当重视规约作为物业纠纷裁判准则的重要作用。

　　三、规约对人的律拘束力

（一）规约对全体业主具有约束力

　　《物权法》第83条第1款和《物业管理条例》第7条第1项均从正面规定了业主遵守规约的义务。

《物权法》第78条规定,业主大会或业主委员会的决定,对业主具有约束力;

《物业管理条例》第17条第3款更明文规定:

“规约对全体业主具有约束力”。

即使某业主在制定和修改规约时发表了反对意见,也要受该规约的约束。

该法第77条还规定业主不得违反法律、法规以及规约,将住宅改变为经营性用房。

当然,如果规约违反了法律和行政法规,任何业主均有权寻求司法救济。

由于业主委员会委员当然具备业主的身份和资格,规约对业主委员会委员当然具有拘束力。

（二）规约对房屋受让人具有约束力

　　规约对于直接从开发商手中购买一手房的业主以及从其他业主继受取得二手房的新业主都具有拘束力。

规约约束规约缔结时的业主,其法理依据在于业主人头多数决与面积多数决的双重物权民主机制。

规约也约束并未参与管理公约缔结的新业主。

其法理依据在于,新业主从前手继受取得二手房时不仅取得了对二手房的物权,而且概括继受了前手作为业主的法律地位或资格。

既然前手的业主地位和资格中包含遵守规约的义务,后手当然应当履行该义务。

该观点可概括为业主地位移转说。

在公司法框架下,股权受让人虽非公司章程的制定和修改者,但由于受让了前手的股东资格,当然继受前手遵守章程的义务。

由此可类推,受让人在受让房屋之初已默示承诺接受前手参与制定和修改的规约。

　　值得注意的是,我国台湾地区《民法典》物权编条文修正草案第799条第6款也确认了规约对区分所有建筑物受让人的拘束力:

“区分所有建筑物之所有人间依法令、规约或约定所生之权利义务,继受人应受拘束。

但特定继受人对于规约或约定之内容,以明知或可得而知者为限。

”[8]由此可见,规约对继受人生效的前提是规约已经获得登记的公示,或虽未获得登记的公示、但继受人对规约内容明知或应知。

　　（三）规约对物业服务企业具有约束力

　　《物权法》和《物业管理条例》虽然明确规定规约对全体业主具有约束力,但规约对物业服务企业是否具有约束力,则语焉不详。

例如，《物业管理条例》第36条第1款虽然要求物业服务企业按照物业服务合同的约定提供相应的服务,但也未触及规约对物业服务企业的拘束力问题。

　　物业服务企业既然与全体业主立于物业服务合同关系之中,则受《合同法》总则的调整,似乎不必遵守业主群体的意思自治文件。

但问题在于,物业服务企业在为多数业主提供物业服务时,物业服务企业与业主之间会存在利益冲突。

倘若物业服务企业在提供物业服务时漠视规约的内容及其背后的主流价值观,就无法为广大业主提供满意的物业服务。

因此,从物业服务企业接受委托的法律事实本身可推定其作出了遵守规约的默示承诺。

　　无论从圆满履行物业服务合同的角度看,还是从缓解当前物业服务企业与业主尖锐对抗的矛盾的角度出发,物业服务企业都必须遵守和落实规约。

毕竟,接受委托而提供物业服务是一种诚信密集型、风险密集型的商事活动。

物业服务企业本应在接受委托之前对规约作出必要的审慎调查,而取得并知悉规约内容则是其中的重要一环。

当然,倘若物业服务企业不愿接受规约的拘束,也可放弃提供物业服务的商业机会。

对此可采取举轻明重的解释方法。

例如，《物业管理条例》第23条要求建设单位在物业销售前将临时规约向物业买受人明示,并予以说明;

物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守临时规约予以书面承诺。

既然分散的买房者尚应对业已存在的临时规约作出遵守承诺,那些直接面对广大业主提供职业化、专业化物业服务的企业更应作出遵守承诺。

　　有人可能担心业主恶意滥用制定规约的话语权损害物业服务企业的权益。

此种担心是不必要的。

首先,规约的内容必须合乎法律和行政法规所保护的法意和主流价值观（包括诚实信用原则与公序良俗原则）,与强制性法律规范相抵触的规约条款无效。

《物业管理条例》第17条第2款也明文要求规约尊重社会公德,不得违反法律、法规或损害社会公共利益。

其次,对于内容存在法律瑕疵的规约条款,任何人（包括物业服务企业）均可向人民法院提起规约条款无效确认之诉,且不受除斥期间的限制。

遗憾的是，《物权法》和《物业管理条例》并未规定人民法院对瑕疵规约的司法审查机制,亦未明确规定物业服务企业的请求权。

建议立法者修改《物权法》和《物业管理条例》时补阙这一立法漏洞,以充分维护物业服务企业的合法权益。

　　（四）规约原则上不能当然拘束承租人

　　规约固然可以拘束业主,但在业主出租房屋的情况下,规约是否对承租人具有约束力,需要具体情况具体分析。

具体说来,规约原则上不能当然拘束承租人,但规约设定的可让渡义务可籍由租赁协议转移给承租人,至于规约设定的、与使用人身份紧密相连的义务则可直接拘束承租人。

既不能认为规约对承租人丝毫不产生拘束力,也不能认为规约中的全部内容绝对都拘束承租人。

首先,规约原则上不能当然拘束承租人。

这是由于规约的制定和修改主体是全体业主,而非承租人。

承租人要参与规约的制定和修改过程,只能从出租人寻求代理权的授予。

承租人仅凭其承租人的法律资格,缺乏制定和修改规约的主体资格。

恰恰由于规约的制定和修改过程无法充分反映和体现承租人的利益与意志,规约只能是业主的自治自律规章,而非承租人的自治自律规章。

相比之下,在房屋转让的情况下,由于业主的法律身份直接让渡给受让人,因此规约可以直接约束房屋的受让人;

而在房屋出租的情况下,出租人的身份依然保留,出租人作为业主享有的完整物权以及由此派生出来的诸多业主权利并未当然移转给承租人,因此规约原则上不能直接约束房屋的受让人。

　　其次,规约设定的可让渡义务虽然不能直接拘束承租人,但可以籍由租赁协议的转化程序,将规约设定的业主义务转移给承租人。

换言之,租赁协议可以把规约为业主设定的某些具有可让渡性的义务转化为承租人的约定义务。

在这种情况下,直接拘束承租人的法律文件不是规约、而是租赁协议。

基于这一法律思维，《物业管理条例》第48条也规定“物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和物业使用人约定,但不得违反法律、法规和规约的有关规定。

物业使用人违反本条例和规约的规定,有关业主应当承担连带责任”。

因此,承租人可以通过租赁协议把规约设定的部分义务转嫁给承租人,但无权把自己基于规约承受的义务全部转嫁给承租人。

例如,从表面上看,承租人向物业管理公司缴纳物业费的行为似乎源于规约设定的义务,实则源于租赁双方之间的房屋租赁协议。

业主向物业服务企业交纳物业服务费用是规约和物业服务合同为业主（而非承租人）设定的义务。

因此,倘若承租人拒绝或怠于向物业服务企业交纳物业服务费用,物业服务企业也只能向出租人追偿,而不能向承租人主张债权。

当然,物业服务企业、出租人与承租人可以签订三方协议,直接约定由承租人直接向物业服务企业缴纳物业费、进而免除出租人的缴费义务。

但此时承租人直接向物业服务企业缴纳物业费的义务产生于承租人的意思自治,而非源于无法体现承租人意思自治的规约强制。

此外,倘若三方协议并未明确约定免除出租人的缴费义务,在承租人拒绝或怠于向物业服务企业缴费的情况下,物业服务企业依然有权向出租人追偿。

　　其三,规约规定的与使用人身份紧密相连的、尊重其他业主物权的义务可直接拘束承租人。

此类义务虽然拘束业主,但在业主身份与承租人身份互相分离的情况下,此类义务直接拘束承租人。

此种义务与其说是规约设定的义务不如说是《物权法》设定的义务。

不动产物权包括其他业主对专有部位、共有部位与公用部位的物权也应受到包括承租人在内的其他人的尊重。

例如,作为房屋使用人,承租人必须遵守本物业区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生维护等方面的规章制度;

必须按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则妥善处理相邻关系;

必须按有关规定合理使用水、电、气、暖等设施设备,不擅自拆改等。

倘若承租人擅自拆改房屋承重结构、主体结构、改变房屋外观,应当对其他业主承担相应的民事责任（包括恢复原状、赔偿损失等）。

对于业主的同居者承担的此类义务也应做如此解释。

至于规约中载明的与使用物业并不直接相关的义务（如按规定交存、管理和使用专项维修资金的义务、参加业主大会并予以表决）就不能拘束承租人,只能拘束出租人。

　　此外,鉴于开发建设单位是小区物业的原始业主,该业主的身份贯穿于物业销售的全过程,甚至在物业销售完毕之后开发建设单位依然拥有对小区部分建筑物的物权,因此开发建设单位也应接受规约的拘束。

限于篇幅,兹不赘述。

　　四、规约的生效时间

（一）成立生效主义

　　规约的生效时间是指规约开始对相关当事人产生法律约束力的时间。

遗憾的是，《物权法》和《物业管理条例》均未规定规约的生效时间。

根据私法自治原则的要求,民事法律行为原则上自成立之时起生效,但法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。

《合同法》第44条亦有类似规定。

因此,规约原则上应当自其被业主大会通过之日起开始生效。

至于业主大会的通过要件,根据《物权法》第76条第2款之规定,制定和修改规约应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意才能生效。

为稳妥起见,业主大会通过和修改规约应当作出书面决议,并由参会业主或其代理人在决议上签字。

　　值得注意的是,一些地方推出的业主规约范本将行政机关的审批与入住业主的签字比例共同作为规约的生效条件。

例如,深圳市住宅局1996年11月27日推出的《业主公约》第4条第1项规定“,本公约由开发建设单位或受其委托的物业管理单位报物业管理主管部门审核批准,在办理住用手续时由业主签字,并经百分之十五的已住用业主签字后生效”。

行政机关批准的好处在于:

有利于运用行政保护手段提升规约内容的合法性水准;

但其缺点在于:

不利于充分弘扬业主自治的精神,也不利于充分发挥司法审查的积极作用。

　　笔者认为,我国《物权法》和《物业管理条例》均未将行政批准或行政登记作为规约的生效前提,不能解释为立法者的无心之失,而应当解释为立法者鼓励业主自治和物业民主的良苦用心。

当然,为提高规约的公示力和公信力,方便潜在的购房者前往查询规约内容,立法者应当要求规约在行政主管机关办理备案或登记手续。

　　成立生效主义原则允许买卖双方依意思自治原则,通过附条件或附期限的方式控制规约的生效时间。

[9]例如,规约可约定该规约在某一时点届至时开始发生效力,也可约定在某一条件成就时开始发生效力,还可约定自其办理公证之日起生效,但所附条件不得违反强制性规定和逻辑常理。

倘若规约本身并未约定规约生效的时间或条件,规约应当理解为自其被业主大会通过之日起生效。

（二）临时规约的生效时间

　　临时规约与正式规约的生效时间并不相同。

《物业管理条例》第23条规定,建设单位应当在物业销售前将临时规约向物业买受人明示,并予以说明;

笔者认为,建设单位在物业销售前起草临时规约的行为可以理解为要约行为,物业买受人的书面承诺行为可以理解为承诺行为。

因此就买受人而言,临时规约自其被买受人书面承诺之时起生效。

由于在一个物业管理区域内存在众多业主,业主买受物业的时间和书面承诺时间又有先后之别,认定临时规约的效力只能采取因人而异的态度。

具体说来,临时规约并不像正式规约那样对全体业主具有一体适用的统一生效时间。

对于不同的业主而言,由于承诺的时间存在先后差异,临时规约的生效时间也会存在先后之别。

　　但在实践中,仍存在一些认识偏差。

例如,北京市建委2008年1月10日向社会公开发布的《临时规约示范文本》（征求意见稿）第42条规定:

“本规约作为物业买卖合同附件,自物业第一买受人签字承诺之日起生效,至业主大会制订的规约生效之日终止”。

此外,建设部在2004年9月发布的《业主临时公约示范文本》第37条也规定:

“本临时公约自首位物业买受人承诺之日起生效,至业主大会制定的《业主公约》生效之日终止。

”上海市房屋土地资源管理局于2005年1月发布的《业主临时公约示范文本》第14条亦步亦趋:

“本公约自本物业管理区域内的首套物业销售之日起生效,至业主大会成立并通过《业主公约》后终止。

”此种表述的逻辑并不严谨。

既然在第一买受人签字承诺之日,尚未出现第二买受人或第三买受人,就不能得出结论认为临时规约在第一买受人签字承诺之日就已经对第二买受人生效,而只能认为该公约仅对已承诺的第一买受人生效。

建议将该条修改为:

“本规约作为物业买卖合同附件,自物业买受人分别签字承诺之日起陆续生效,至业主大会制订的规约生效之日终止”。

　　鉴于实践中的首次业主大会召开难度相当之大,致使大部分业主入住小区与首次业主大会召开之间的时间旷日持久,为便利业主及时根据入住以后物业管理的新情况和新问题在法治框架内灵活调整区分所有建筑物的权利义务关系,笔者认为已经签署承诺遵守临时规约的业主有权根据《物权法》第76条之规定修改临时规约。

换言之,在临时规约经由业主大会转化为正式规约之前仍然具有可修改的性质。

主要法理依据在于，《物权法》第76条提到的制定和修改规约的事项“由业主共同决定”。

此处的“规约”包括“临时规约”;

“业主共同决定”既包括业主大会的决策机制,也包括业主大会之外的决策机制。

因此,倘若专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意修改临时规约,则临时规约的修改行为原则有效。

　　五、规约的可诉性

（一）规约具有可诉性

　　规约是业主共同体的自治规则,是业主共同体的“根本宪法”。

基于契约自由的理念,可以认为生效的合同等于有效的法律;

基于物业民主和业主自治精神,也可以说生效的规约等于有效的法律。

因此,生效的规约包括临时规约不仅受到法律的确认和保护,也具有在物业争讼中辨别曲直、裁判是非的法律功能。

规约不仅可以作为判断侵害业主利益的某一行为是否具有不法性的重要依据,也具有较强的可诉性。

而其是否具有可诉性即可裁判性,恰恰是检验规约法律效力的试金石。

　　可喜的是，《物权法》第83条第1款从正面要求业主遵守法律、法规以及规约,第2款则从反面规定了违反规约的行为的法律后果:

业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失;

业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。

这种正反呼应的立法方式无疑提升了规约的可诉性。

从立法例上看,立法者在提及“法律、法规”之外,对于现实生活中多如牛毛的部门规章的地方性法规都未提及,却对“规约”情有独钟,并将其与“法律、法规”相提并论,可见立法者对规约效力的重视程度。

该条款意味着,作为业主共同体化身和代表人的